בית המשפט העליון בהרכב של תשעה שופטים, התיר עקרונית העברה של פלשתינים המעורבים בטרור, בתוך שטחי הרשות הפלשתינית - מיהודה ושומרון, לחבל עזה.
פסק הדין ניתן בהרכב מורחב ומיוחד: הנשיא אהרן ברק, והשופטים שלמה לוין, תאודור אור, אליהו מצא, מישאל חשין, טובה שטרסברג-כהן, דליה דורנר, יעקב טירקל ודורית בייניש.
[פסק הדין המלא, ראו קישור]
[תגובות אישי ציבור, ראו קישור]
פסק הדין ניתן בשתי עתירות:
- העותרים בבג"צ 7015/02 - כיפאח מחמד-אחמד עג'ורי, עבד אלנאצר-מוצטפא אחמד עצידה, המוקד להגנת הפרט;
-העותרים בבג"צ 7019/02 - אמתצאר מוחמד-אחמד עג'ורי, המוקד להגנת הפרט, האגודה לזכויות האזרח בישראל;
המשיבים בעתירות הם מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, מפקד כוחות צה"ל ברצועת עזה, ובריג'יט קסלר.
בכך מאשר בית המשפט את הפעלת מדיניות הענישה של מדינת ישראל בכלל, ושל ממשלת ישראל וצה"ל בפרט. את המשיבים (למעשה, הממשלה וצה"ל) - בהחלטתם תמך היועץ המשפטי לממשלה, אליקים רובינשטיין - ייצג עו"ד שי ניצן. עו"ד לאה צמל ייצגה את העותרים.
בהתאם להחלטה, נערך צה"ל להעברה של שניים מהעותרים לרצועת עזה. הכוונה היא לבצע את ההעברה עוד היום או מחר.
בפסק הדין מאזנים השופטים בין האינטרסים השונים. זכויות האדם מזה, וביטחון המדינה מזה. "נדרש איזון עדין ורגיש", הם כותבים, "זהו מחיר הדמוקרטיה. זהו מחיר יקר, אשר כדאי לשלמו. הוא מחזק את כוחה של המדינה. הוא נותן טעם למאבקה. ואשר לנו כשופטים, קשה מלאכתנו. מקושי זה לא נוכל ולא נרצה להימנע".
את ההחלטה כתב הנשיא אהרן ברק. כל תשעת השופטים תמכו בהחלטה, וקבעו כי הואיל ומדובר בשטח אחד בתחומה של הרשות הפלשתינית - העברה מיהודה ושומרון, לחבל עזה - הרי שאין מדובר למעשה בגירוש, כפי שזה מוגדר באמנת ג'נבה.
פסק הדין מתייחס לשלושה פלשתינים: כיפאח ואינתיסאר ע'גורי, שאחיהם שילח את המחבלים לפיגוע בתחנה המרכזית בתל אביב שבו נהרגו חמישה; ולעבד אל-נאסר עסידה, אחיו של המחבל שהוביל את הפיגוע הקשה בעמנואל.
בית המשפט נדרש לעניין זה, בעתירה שהגישו השלושה נגד גירושים - העברתם מהגדה לרצועת עזה. בפסק הדין מתיר בג"צ גירושם של שניים מתוך שלושה, מהגדה לרצועת עזה, וכלשון השופטים - 'העברה', או 'תיחום מקום מגורים'.
בית המשפט העליון פסק, כי אין מדובר בגירוש, אלא ב'תיחום מקום מגורים', דבר המותר גם לפי אמנת ג'נבה.
לגבי שניים מהעותרים, פוסק בית המשפט, כי הם אכן מעורבים בפעולות טרור בגינן התקבלה ההחלטה להעבירם, ולכן מותר להעבירם לרצועת עזה לתקופה של שנתיים, כפי שהחליט צה"ל; לגבי השלישי קובע בג"צ, כי זה אינו מעורב באופן פעיל בפעולת הטרור שביצע אחיו, ועל כן אין להעבירו.
בית המשפט העליון מאשר, במקביל, ענישה לצורכי הרתעה אם התקיים סיכון אישי מצד אדם בודד. מוצדק לבצע 'תיחום מקום מגורים', במקרה ומדובר באדם הנוטל חלק ומסייע בפיגוע. שיקול ההרתעה יכול איפוא להילקח בחשבון, וזאת נוכח המצב הביטחוני המיוחד. הפסיקה, כותב ברק, הינה מחוייבת המציאות, בשל המצב הביטחוני בו מצויה ישראל שבו קיימת תופעה של פצצות אדם ונגע קשה של מתאבדים.
האם העברה נוגדת את אמנת ג'נבה
בית המשפט הכריע בשאלה המרכזית, ממנה הזהירו פרשנים משפטיים שונים (חלקם, מטעם עצמם): האם העברה מאזור אחד לשני - בתחום הרשות הפלשתינית - עולה בקנה אחד עם המותר באמנת ג'נבה. בית המשפט פסק (ציטוט):
סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית אינו עוסק בהעברת כפייה או גירוש. הוא קובע הסדר מקיף ומלא בכל הנוגע לתיחום (או ייחוד) מקום מגורים (assigned residence) ומעצר (internment) של אנשים מוגנים (protected persons). הוראה זו משתלבת במספר הוראות נוספות באמנת ג'נבה הרביעית (סעיפים 41, 42 ו43-) העוסקות אף הן במעצר ובתיחום מקום מגורים. כאשר העברתו של אדם מוגן ממקום למקום נעשית על פי הוראותיו של סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית, הרי זו פעולה כדין של המפקד הצבאי, ואין בכך משום הפרה של זכויות אדם המוגנות על-ידי המשפט הבינלאומי ההומניטרי. אכן, סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית מהווה הן מקור להגנה על זכותו של הנעבר והן מקור לאפשרות הפגיעה בזכות זו. דבר זה בא לידי ביטוי, בין השאר, בהוראת סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית עצמה, הקובעת כי האמצעים הנקבעים על ידה הם האמצעים שהמעצמה הכובשת (כלומר, המפקד הצבאי) רשאית "לכל היותר" (at most) לבצע.
התנאים להפעלת סמכותו של המפקד הצבאי בעניין תיחום מקום מגורים
סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית קובע מספר תנאים (אובייקטיביים וסובייקטיביים) אשר על המפקד הצבאי לקיימם, אם ברצונו לתחם את מקום מגוריו של אדם המוגן על-ידי האמנה. אין לנו צורך, לעניין העתירות שלפנינו, לדון בכל התנאים הללו. כך, למשל, נקבע בסעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית תנאי אובייקטיבי לפיו יש לקבוע נוהל סביר באשר להפעלת הסמכות; נוהל זה יכלול זכות ערעור; שההחלטות בעניין יחוד המקום תהיינה נתונות לעיון מעת לעת, ואם אפשר כל ששה חודשים. הוראות אלה מולאו במקרה שלפנינו, ואין הן עומדות לדיון בפנינו. נוסיף, כי על פי הוראת סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית, מי שייחדו להם מקום מגורים "ייהנו ממלוא היתרון של סעיף 39 לאמנה זאת" (shall enjoy the full benefit of article 39 of the present convention). נמסר לנו מפי בא כוח המשיב, במסגרת טיעוניו בעל-פה, כי אם בנסיבות העניין שלפנינו מוטלות על המשיב חובות מכוחה של הוראת סעיף 39 לאמנה, הוא ימלא את חובותיו אלה. בפנינו הועלו שתי טענות עיקריות הקשורות בתנאים הקבועים בסעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית, ובהן נדון: הטענה הראשונה שהועלתה בפנינו הינה, כי סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית עוסק בייחוד מקום מגורים בתוך האיזור הנתון לתפיסה לוחמתית. אין הוראה זו חלה מקום שייחוד מקום המגורים הוא למקום שמחוץ לאזור. לטענת העותרים, העברתם מאזור יהודה והשומרון לאזור חבל עזה היא הוצאתם מחוץ לאזור. מכיוון שכך, לא מתמלא התנאי (המוקדם) לתחולתו של סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית. בנסיבות אלה - כך ממשיך טיעונם של העותרים - חלה הוראת סעיף 49 לאמנת ג'נבה הרביעית, ועל פיה נאסר גירושם של העותרים. הטענה השניה שהועלתה בפנינו נוגעת לשיקולים אותם רשאי המפקד הצבאי לשקול בהפעילו את סמכותו על פי הוראת סעיף 78. על פי טענה זו, רשאי המפקד הצבאי לשקול שיקולים הנוגעים למסוכנותו של התושב, ולמניעת אותה סכנה בתיחום מקום מגוריו (שיקולים של מניעה). אין המפקד הצבאי רשאי לקחת בחשבון שיקולים של הרתעת הרבים (שיקולים של הרתעה). נבחן כל אחת מטענות אלה.
העברה בתוך האזור הנתון לתפיסה לוחמתית
מקובל על הכל כי סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית מאפשר תיחום מקום מגורים, ובלבד שמקום המגורים החדש יהא בתחום האזור הנתון לתפיסה לוחמתית, בו מצוי מקום המגורים ממנו מוצא האיש. הוראת סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית אינה חלה, איפוא, לעניין העברתם של אנשים מוגנים אל מחוץ לאזור המוחזק בתפיסה לוחמתית
מדוע העברה לעזה ולא אישום פלילי
בית המשפט התייחס בפסק הדין, גם לשאלה מדוע יש לאפשר העברה מבלי לנקוט קודם לכן בכלי הפלילי - העמדה לדין פלילי. השופטים התייחסו לעותרת אמתצאר מוחמד-אחמד עג'ורי (רווקה בת 34) - אחותו של המחבל אחמד עלי עג'ורי, שתבעה להעמידה לדין, אם ישנן ראיות לעבירות פליליות מצידה, ולא גירוש/העברה.
על כך כתבו השופטים (ציטוט):
אמתצאר מוחמד אחמד עג'ורי (רווקה בת 34) הינה אחותו של המחבל אחמד עלי עג'ורי. לאח אחמד עלי עג'ורי מיוחסת פעילות חבלנית עניפה, שבראשה שילוח מחבלים מתאבדים נושאי חגורות נפץ, ואחריות, בין היתר, לפיגוע באזור התחנה המרכזית בתל-אביב בו נהרגו חמישה אנשים ורבים אחרים נפצעו. ועדת הערעורים (בראשות אל"מ גורדון), בהחלטתה מיום 12.8.2002, קבעה - בהתבסס על חומר חסוי שהוצג בפניה ועל עדות אנשי השב"כ - כי העותרת סייעה סיוע ישיר וממשי לפעילותו החמורה של אחיה, שהיתה מכוונת לפגוע באזרחים חפים מפשע. הוועדה קבעה כי יש יותר מאשר בסיס למסקנה כי העותרת ידעה על פעילותו האסורה של אחיה - לרבות היותו מבוקש על-ידי כוחות הביטחון של ישראל - וכן ידעה כי אחיה נפצע עת עסק בהכנת חומרי נפץ ולכאורה אף ידעה כי אחיה חמוש והטמין בדירת המשפחה רובה סער. עוד נקבע, כי העותרת סייעה לאחיה בכך שתפרה חגורת נפץ. הוועדה ציינה כי בהתבסס על חומר חסוי - אותו מצאה "מהימן ועדכני" - עולה כי העותרת אכן סייעה לאחיה בפעילותו החמורה. המדובר, כך נקבע, "בסיוע ישיר וממשי להכנת חגורת נפץ, סיוע אשר אין לנו ספק כי משמעותו והשלכותיו החמורות היו ברורות וידועות [לעותרת]". העותרת העידה אמנם בפני הוועדה כי לא היתה מעורבת בדבר ולא סייעה לאחיה, אולם הוועדה דחתה עדות זו כבלתי מהימנה. היא ציינה, כי "מצאנו את גירסתה המיתממת והמתחמקת בלתי סבירה לחלוטין במהלך עדותה בפנינו וניכר היה כי [העותרת] מבקשת להרחיק עצמה בכל דרך מפעילותו של אחיה... גירסתה המיתממת הותירה בנו רושם ברור של מי שיש לו מה להסתיר ורושם זה מצטרף למידע הברור והחד-משמעי העולה מן החומר החסוי אשר למעורבותה בהכנת חגורת נפץ". אשר על כן, נדחה ערעורה של העותרת לוועדת הערעורים. יצויין עוד, כי בתשובת המשיב בהליך שבפנינו - שנתמכה בתצהיר - צויין כי "העותרת סייעה לאחיה בפעילות החבלנית ובין היתר תפרה לצרכיו חגורות נפץ" - חגורות נפץ, ולא רק חגורת נפץ אחת.
נראה לנו כי בעניינה של העותרת מעוגנת החלטתו של המשיב כראוי בהוראות סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית ובהוראותיו של הצו המתקן. לעותרת מיוחסת התנהגות חמורה ביותר, אשר הסיכון שבה לביטחון המדינה הוא ממשי ביותר. כך, למשל, העותרת הכינה יותר מחגורת נפץ אחת. נטען בפנינו, כי העותרת לא ידעה על פעילות אחיה. גירסה זו נדחתה על-ידי ועדת הערעורים, ובקביעתה זו של הוועדה לא נתערב. התנהגותה של העותרת היא חמורה ביותר. היא יוצרת סיכון ניכר לביטחון האזור, והיא עוברת באופן ניכר את הסף המינימלי הנדרש על פי הוראותיו של סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית והצו המתקן. אכן, תיחום מקום מגוריה של העותרת הוא אמצעי רציונלי - במסגרת המידתיות הנדרשת - להפחתת הסיכון הנובע ממנה בעתיד. שאלנו את בא כוח המדינה מדוע אין מעמידים את העותרת לדין פלילי. התשובה היתה, כי אין ראיות קבילות נגדה שניתן להציגן במשפט פלילי שכן הראיות המבססות את אחריותה הפלילית הן חסויות ולא ניתן יהיה להציגן במשפט הפלילי. הננו רואים בכך תשובה מניחה את הדעת. אמת, העותרת נתונה במעצר מינהלי (אשר יסתיים באוקטובר 2002). עם זאת, נשקלת האפשרות להארכתו. נראה לנו כי הבחירה בין מעצר מינהלי לבין תיחום מקום מגורים, במקרה המיוחד שלפנינו, נתונה בידי המשיב, ואם בחר להפסיק את המעצר המינהלי ולקבוע תחתיו תיחום של מקום מגורים, אין בכך יסוד להתערבותנו בהחלטתו. כך, גם אם שיקול זה הוכתב, בין השאר, בשל שיקולים של הרתעה כללית, אותם רשאי היה המשיב לקחת בחשבון.
קשיי בית המשפט
תשעת השופטים מתייחסים גם לקושי של בית המשפט העליון עצמו לפסול בעניין זה. הם מתייחסים לצורך לאזן בין האינטרסים השונים, בעיתות מלחמה בטרור, ובמיוחד במצב שבו קיים טרור מתאבדים מזוויע. בפרק הסיכום הם כותבים:
סוף דבר
בטרם נסיים ברצוננו להעיר שתי הערות סיכום. ראשית, פירשנו כמיטב יכולתנו את הוראותיו של סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית. על פי כל הגישות הפרשניות המקובלות, ביקשנו לתת להן מובן שיוכל להתמודד עם המציאות החדשה בפניה ניצבת מדינת ישראל. ספק בעינינו אם מנסחיה של הוראת סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית ראו נגד עיניהם אנשים מוגנים אשר שיתפו עצמם לטרור ול"פצצות-חיות". מציאות חדשה זו מחייבת גישה פרשנית דינמית להוראותיה של סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית, באופן שהיא תוכל להתמודד עם המציאות החדשה.
שנית, תקופה קשה עוברת על מדינת ישראל. הטרור פוגע בתושביה. נקטפים חיי אדם. מאות נהרגים. אלפים נפצעים. גם האוכלוסיה הערבית באזור יהודה והשומרון ואזור חבל עזה סובלת סבל קשה מנשוא. כל זאת, בשל פעולות רצח, הרג והרס שמבצעים מחבלים. ליבנו עם הגב' קסלר ששכלה את בתה במעשה טרור נפשע ועם כל הישראלים האחרים שאיבדו את יקיריהם ונפגעו הם עצמם קשות מאירועי הטרור. המדינה עושה כל שביכולתה כדי להגן על אזרחיה ולהבטיח את ביטחון האזור. אמצעים אלה מוגבלים הם. ההגבלות הן, בראש ובראשונה, צבאיות-אופרטיביות. קשה להילחם במי שמוכנים להפוך עצמם לפצצות חיות. הגבלות אלה הן גם נורמטיביות. מדינת ישראל היא דמוקרטיה שוחרת חרות. היא דמוקרטיה מתגוננת הפועלת במסגרת זכותה להגנה עצמית - זכות המוכרת על-ידי מגילת האומות המאוחדות. המדינה מבקשת לפעול במסגרת האפשרויות החוקיות העומדות לרשותה על פי המשפט הבינלאומי החל עליה ועל פי משפטה הפנימי שלה. כתוצאה מכך, לא כל אמצעי אפקטיבי הוא גם אמצעי חוקי. אכן, מאבק קשה מנהלת מדינת ישראל כנגד הטרור. זהו מאבק הנעשה במשפט ובכלים שהמשפט מעמיד לרשותה. ידועה האימרה כי בעת מלחמה מחרישים החוקים (Inter arma silent leges (Cicero, pro Milone 11); ראו גם W. Rehnquist, All The Laws But One 218 (1998)). אימרה זו אינה משקפת את הדין המצוי והרצוי. היטיב להביע זאת השופט אטקין (Lord Atkin) בפרשת Liversidge v. Anderson [1941] 3 All E.R. 338, 361, בציינו:
“In England amidst the clash of arms the laws are not silent. They may be changed, but they speak the same language in war as in peace. It has always been one of the pillars of freedom, one of the principles of liberty for which... We are now fighting, that the judges... stand between the subject and any attempted encroachments on his liberty by the executive, alert to see that any coercive action is justified in law”.
אכן, "גם כאשר התותחים יורים חייב המפקד הצבאי לשמור על החוק. כוחה של חברה לעמוד כנגד אוייביה מבוסס על הכרתה, כי היא נלחמת עבור ערכים הראויים להגנה. שלטון החוק הוא אחד מערכים אלה" (בג"ץ 168/91 מורכוס נ' שר הביטחון, פ"ד מה(1) 467, 470). "הקמנו כאן מדינה שומרת חוק, המגשימה את יעדיה הלאומיים ואת חזון הדורות, והעושה כן תוך הכרה בזכויות האדם, בכלל, וכבוד האדם בפרט והגשמתם" (בג"ץ 3451/02 אלמדני נ' שר הביטחון, פ"ד נו(3) 30, 35). היטיב להביע זאת חברי, השופט מ' חשין, בציינו:
"לא ניחלש במאמצינו לעשות לשלטון החוק. חייבנו עצמנו בשבועה לשפוט משפט צדק, להיות משרתיו של החוק, ונהיה נאמנים לשבועתנו ולעצמנו. גם בהריע שופרות המלחמה ישמיע שלטון החוק את קולו" (בג"ץ 1730/96 סביח נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון, פ"ד נ(1) 353, 369).
אכן, קשה הוא מצבה של מדינת ישראל. גם תפקידנו שלנו כשופטים אינו קל. עושים אנו ככל יכולתנו לאזן כראוי בין זכויות האדם לבין ביטחון האזור. באיזון זה, זכויות האדם אינן יכולות לקבל את מלוא ההגנה, כאילו אין טרור, וביטחון המדינה אינו יכול לקבל את מלוא ההגנה, כאילו אין זכויות אדם. נדרש איזון עדין ורגיש. זהו מחיר הדמוקרטיה. זהו מחיר יקר, אשר כדאי לשלמו. הוא מחזק את כוחה של המדינה. הוא נותן טעם למאבקה. ואשר לנו כשופטים, קשה מלאכתנו. מקושי זה לא נוכל ולא נרצה להימנע. עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני:
"ההכרעה הונחה לפתחנו, ועלינו לעמוד בה. מחובתנו לשמור על חוקיות השלטון גם בהחלטות קשות. גם כאשר התותחים רועמים והמוזות שותקות, המשפט קיים ופועל וקובע מותר ואסור, חוקי ובלתי חוקי. ומשקיים משפט, קיים גם בית משפט הקובע מה מותר ומה אסור, מהו חוקי ומהו בלתי חוקי. חלק מהציבור ישמח בהחלטתנו; חלקו האחר יתנגד לה. ייתכן, ולא אלה ולא אלה יעיינו בהנמקותינו. אך אנו את מלאכתנו נעשה. 'זה תפקידנו וזו חובתנו כשופטים'" (בג"ץ 2161/96 רבחי סעיד שריף נ' אלוף פיקוד העורף, פ"ד נ(4) 485, 491, המצטט את דברי מ"מ הנשיא השופט לנדוי בבג"ץ 390/79 דויקאת נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד(1) 1, 4).
התוצאה היא כי אנו דוחים העתירה בבג"ץ 7019/02, ואת העתירה בבג"ץ 7015/02, ככל שהיא נוגעת לעותר מס' 1. אנו עושים הצו-על-תנאי למוחלט לעניין העותר מס' 2 בבג"ץ 7015/02.
