בית המשפט המחוזי, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, קבע (יום א', 13.7.03) כי מתן העדפה להצעות מטעם חברות שעבדו בעבר עם עורך המכרז פוגע בעקרון השוויון, ומנוגד לתקנות חובת המכרזים, מאחר ועלול להיווצר חוג ספקים סגור, הנהנה מבלעדיות על ביצוע עבודות עבור עורך המכרז.
בחודש מרס 2000, פנתה רשות הנמלים והרכבות למספר חברות, בהזמנה להציע הצעות ל"ניהול, תיאום ופיקוח, על פרויקט מסילת הרכבת בין באר שבע לרמת חובב", דהיינו לשלב הביצוע של הפרויקט.
המכרז קבע כי ניקוד ההצעות ייעשה על-פי אמות המידה הבאות: 50% מהניקוד הינם רכיב כספי - הנחה כספית מוצעת מתעריף משרד הביטחון לשעות עבודה. 50% הנוספים מהניקוד, הינם רכיב מקצועי - הֵרכּב ורמת העובדים המוצעים לטיפול בפרויקט, ניסיון מוכח בעבודות דומות, ושביעות רצון הרכבת וגופים אחרים.
במכרז זכתה חברת ברן הקמת פרויקטים בע"מ, לאחר שזכתה ב-96 נקודות. חברת צומת מהנדסים - תכנון, תאום וניהול פרויקטים בע"מ, התמודדה במכרז, אולם קיבלה 6 נקודות פחות מברן.
ברן תוקפת כעת את ניהול המכרז, באמצעות עו"ד דוד חמו, בטענה כי ועדת המכרזים גרעה מהניקוד שהעניקה לה עבור הרכיב המקצועי, הואיל והיא לא ביצעה עבודות עבור הנתבעת (רשות הנמלים) בעבר, עובדה שיש בה הפרת עקרון השוויון בדיני המכרזים. התוצאה השגויה של המכרז מנעה מהתובעת רווח של 1,916,460 ש"ח שהוא הנזק הנתבע כפיצוי.
מנגד, טוענת רשות הנמלים והרכבות, באמצעות עו"ד אורית וינר, כי ניקוד ההצעות היה תקין וסביר בנסיבות העניין. על-אף שלא הייתה עליה חובה לפרט בהצעה את דרך החישוב, היא ציינה את המשקל של 2 רכיבי הניקוד המרכזיים - הכספי והמקצועי.
באשר להפחתת הניקוד לתובעת, בגין העובדה כי לא עבדה בעבר עם הנתבעת, הרי שזו הייתה מוצדקת, שכן מדובר בפרויקט מורכב ויקר, הכולל מסוף חומרים מסוכנים ברמת חובב. נדרשים יחסי אמון מיוחדים בין הנתבעת לבין החברה המפקחת מטעמה על הפרויקט. לחילופין, הרווח שנמנע מהתובעת הוא 100,000 ש"ח בלבד.
בית המשפט: רק במקרים חריגים תוצדק פגיעה בשוויון
השופטת רות שטרנברג-אליעז קבעה, כי "החובה לנהוג בשוויון עומדת בבסיס הדרישה לתחרות הוגנת בין המשתתפים במכרז. מחובה זו נגזר האיסור להעדיף, מסיבות לא ענייניות, מועמדים מסוימים על פני אחרים. העובדה כי חברה פלונית ביצעה עבודות בעבר לשביעות רצונה של הנתבעת, אינה מצדיקה כשלעצמה, את העדפתה על פני חברה שטרם הועסקה על ידה. העדפה מסוג זה פוגעת בסיכוייהן של חברות שטרם ביצעו עבודות עבור הנתבעת, לזכות במכרזים ובכללן חברות שרמתן המקצועית, גבוהה ביותר".
"המונופולין של רשות הנמלים והרכבות על התחבורה ברכבת, מעניק לה עוצמה רבה. החובה לנהוג בשוויון נועדה למנוע ניצול לרעה של עוצמה זו, בבוא הרשות לכרות חוזים בשוק הפרטי". לגיטימיות התנאי האמור תיבחן לאור תקנה 22 לתקנות חובת המכרזים.
הגם שייתכנו מקרים חריגים המצדיקים פגיעה בעקרון השוויון, הרי שאין זה המקרה כאן. "העדפה מסוג זה עלולה להביא לידי היווצרותו של חוג ספקים סגור, הנהנה מבלעדיות על ביצוע עבודות עבור הנתבעת, תוך דחיקתם של ספקים פוטנציאליים אחרים. במיוחד כאשר חולשת הנתבעת על תחום פיתוח מסילות הברזל במדינה, ללא מתחרים".
עוד קבעה השופטת, כי "האופן בו ניקדה הנתבעת את הרכיב הכספי במכרז, לא ביטא את משקלו המוצהר, 50 מתוך 100 נקודות. ודוק; נוסחת החישוב ששימשה את הנתבעת, הביאה לתוצאה על-פיה הצעה שאינה נותנת הנחה כלל, זוכה ב-37.25 נקודות מתוך 50 הנקודות ברכיב זה. מכאן כי המשקל האמיתי של אַמָת המידה הכספית היה נמוך במידה ניכרת מ-50%".
"ראוי היה כי כל הצעה תנוקד באופן בלתי תלוי ביתר ההצעות... אף ראוי היה לכלול פירוט מדויק של הנוסחה במסמכי המכרז. בכך היה מסולק כל חשד כי מי שהגה את הנוסחה, 'התאים' אותה להצעות שהתקבלו במסגרת המכרז". מכל האמור, הסיקה השופטת כי העותרת היתה צריכה לזכות במכרז, ולכן יש לפצותה עקב הפסד הפרויקט - "נזק ממוני ואכזבה מרה".
לאחר בחינת חוות דעת הצדדים לגבי גובה הנזק, העריכה השופטת על דרך האומדן את הנזק במחצית הסכום שתבעה - 713,000 ש"ח ועוד 70,000 ש"ח שכר טרחת עו"ד.
ת"מ 102/01 צומת מהנדסים - תכנון, תאום וניהול פרויקטים נ' רשות הנמלים והרכבות
