מרוב עיסוק בשאלת ההשקפות הפוליטיות של השופט
נעם סולברג, מעטים - אם בכלל - שמו לב לדעתו בנוגע לשאלה המרכזית המתווה את דרכו של בית המשפט העליון מאז תקופתו של אהרן ברק כנשיאו: השפיטות. האם הכל שפיט? האם בית המשפט צריך להיכנס לכל הנושאים? ברק חשב שכן (גם אם ניסה לטעון שלא הובן כהלכה), דורית ביניש חושבת שכן. סולברג במפורש חושב שלא, וזוהי אולי הסיבה המרכזית להתנגדותה העיקשת של ביניש למינויו לעליון.
באפריל 2010 דחה סולברג עתירה שביקשה לשנות את רישום הלאום של העותרים בתעודת הזהות מ"יהודי" ל"ישראלי". לפני שנכנס לעובי הקורה בנושא זה, התבטא סולברג בהרחבה בנושא השפיטות. הוא סקר שורה של פסקי דין של בית המשפט העליון, כולל של ברק, וקבע שלדעת הכל - לא הכל שפיט. אבל היכן עובר הגבול? הוא השיב על כך באריכות. השורה התחתונה מדבריו: על השופט לטפל רק בסוגיות בהן השאלה המשפטית היא הדומיננטית, ולא באלו שבהן היא רק טפלה לסוגיות אחרות השייכות לרשויות אחרות.
הבחנה יפה אך חסרת תועלת מעשית
"לעת הזאת מקובל לפצל את שאלת השפיטות לשתיים: השפיטות הנורמטיבית והשפיטות המוסדית. הראשונה משמעה היכולת לבחון את הנושא הנדון בכלים משפטיים. אם יש נושא שלגביו אין בנמצא אמות מידה משפטיות או כלים משפטיים שבאמצעותם ניתן לנתחו, הרי שהנושא הוא בלתי שפיט מבחינה נורמטיבית. שאלה לעצמה היא, אם בכלל קיים בעולם נושא שכזה, או שמא מלוא כל הארץ משפט.
"שאלת השפיטות השנייה, המוסדית, מניחה כי הנושא הנדון יכול להיבחן בכלי המשפט, אולם, מעלה את שאלת ההתאמה; האם ראוי לעניין מסוים להתברר בבית המשפט או שמא מוטב כי בית המשפט ימשוך ידיו ממנו, ויותירוֹ מחוצה לו, לטיפולה של רשות אחרת מרשויות המדינה. למבחן השפיטות המוסדית חשיבות מרובה, בייחוד עבור אלה הרואים כל עניין כבר-שיפוט מן ההיבט הנורמטיבי.
"חן חן לה, להבחנה הזו שבין שני סוגי השפיטות - הנורמטיבית והמוסדית - אך ישנם עוררין על תועלתהּ: 'יפה היא, אולי, לעיון אקדמי ולחידוד משפטי, אך נושא השפיטות עניינו לפי עצם מהותו, בתחום עולם העשייה המשפטית והשיפוטית', העיר המשנה לנשיא דאז, כבוד השופט מ' אֵלון. עמדתו-שלו היא, כי אין מקום למתן הגדרות והבחנות על-מנת לקבוע איזה עניין שפיט ואיזה איננו.
"לשיטתו, כשם שסעיף 33 לחוק החוזים הוציא מכלל דיון משפטי את ההכרעה או ההערכה לפיהן ניתנים ציונים, תארים ופרסים, וקבע כי הן אינן 'נושא לדיון בבית משפט', כך ישנם, מקל וחומר, עניינים רבים אחרים שמבחינת טיבם ומהותם מקומם איננו בבית המשפט. על השופט לקבוע זאת על-פי תחושתו: 'לא לפי הגדרות עיוניות, אלא לפי התחושה שבה נתון המשפטן המומחה ייקבע, איזהו הנושא שמקום דיונו בבית המשפט ואיזהו נושא שאין מקום דיונו בבית המשפט, היינו: איזה נושא שפיט הוא ואיזה נושא אינו שפיט'.
גם "חוש המומחיות" לא תמיד מספיק
"הָדְרָא קוּשִׁיָה לְדוּכְתָּא. פיצול שאלת השפיטות לשתי שאלות משנה, כמסתבר, אינו מקדם אותנו לקראת הכרעה במישור המעשי; וגם תועלתו של חוש המומחיות של המשפטן הריהי מוגבלת, כאמור, בהיותו לעיתים פלואידי, הכרעה על-פיו לא תמיד צפויה, ולא בהכרח נהירה לבעלי הדין בפרט, ולבריות בכלל. הסתמכות על תחושותיו של השופט איננה מספיקה כדי לבסס פסק דין.
"על השופט לתת דין, הן לעצמו והן לבעלי הדין, מה הניעוֹ לפסוק אם נושא שבא בפניו הוא שפיט, אם לאו. תחושותיו של השופט, ואף אותו דבר היולי הנקרא 'חוש המומחיות של המשפטן', אינם נותנים מענה לצורך במתן יציבות לדין, לדרישה כי ניתן יהיה לצפות את ההכרעה השיפוטית במידה סבירה מראש, ולמילוי אחר חובת ההנמקה. אֵמון הציבור במערכת המשפט צפוי להיפגע, כל אימת שהנמקה בכגון דא תהא נשענת כל-כולה על חוש המומחיות של המשפטן גרידא. הציבור עלול לייחס לבית המשפט שיקולים זרים על מה ולמה נמנע מלהכריע את הדין.
"הנני סבור כי קושי זה בא על פתרונו, אומנם באופן חלקי, בעזרת קנה מידה שניתן בפסיקה לבחינת שפיטותו של עניין על-ידי האופי הדומיננטי שלו. [מצטט מדברי מאיר שמגר:] 'המבחן היכול לשמש לכך הוא המבחן של האופי הדומיננטי של הנושא. יש שהאופי הדומיננטי מוליך למסקנה, שלפיה מן הראוי שהנושא יוכרע על-ידי הרשות השיפוטית, ויש שהאופי של הנושא מצביע על כך, כי מן הראוי שיימסר לידי הרשות המחוקקת דווקא, ויש שניתן ללמוד ממכלול הנסיבות, כי בהתאם לתפיסותינו, מן הנכון להותיר את העניין בידיה של הרשות המבצעת הפוליטית'.
"קביעת אופיו הדומיננטי של עניין, גם היא איננה תמיד קלה וברורה כשלעצמה, אך יש בה כדי לשמש משען לשופט אשר נדרש לשאלה של שפיטות. אין בכוחה לפתור לגמרי את המבוכה, אך יש בה כדי לסייע למגשש באפֵלה זו של סוגיית השפיטות לברור את הדרך שבה יילך".
