"בהתחשב כך שהמתלוננת גם קיימה יחסי מין עם המערער מרצון, או לכל הפחות ללא התנגדות, אין לייחס למערער מודעות בדבר אי-הסכמתה של המתלוננת למעשיו". כך טען עו"ד מנחם רובינשטיין, מבכירי עורכי הדין הפליליים בישראל, בערעורו בבית המשפט העליון על הרשעתו של מרשו באונס אשתו.

השופטת דפנה ברק-ארז תמצתה את טענתו של רובינשטיין: "בא-כוחו של המערער הצביע על קטעים מסוימים בעדותה של המתלוננת מהם עולה שלא אחת היא אף הסכימה לקיים יחסי מין עם המערער, ולו מתוך עמדה של כניעות במערכת היחסים איתו. בהקשר זה הוא ציטט חלק מתשובותיה במהלך החקירה הנגדית, כדוגמת: 'היו גם וגם, גם התנגדתי וגם הסכמתי'; וכן: 'אבל לאורך השנים היו תקופת שכן ותקופות שלא'".

ברק-ארז קובעת חד-משמעית (18.4.13): "העובדה שקיימה עם בעלה יחסי מין גם בהסכמה, אינה גורעת מן העובדה שבהזדמנויות אחרות הוא כפה עצמו עליה, ובאופן אכזרי. בניגוד לטענת בא-כוחו של המערער, כתב האישום לא היה נגוע בהכללה גורפת ולא כלל טענה לפיה כביכול בכל ההזדמנויות כפה עצמו המערער על המתלוננת. המערער חזר ועשה כן, ובגין מעשיו אלה הורשע, לאחר שבית המשפט קמא נתן אמון בעדותה של המתלוננת. העובדה שהמתלוננת קיימה עם המערער יחסי מין גם בהסכמה (ולמצער ללא הבעת התנגדות שנתנה לה ביטוי חיצוני) - ואף הודתה בכך - אינה גורעת במאום מכך שלא אלה היו פני הדברים בהזדמנויות אחרות".

לדברי ברק-ארז, אכן עשויה להתעורר בעייתיות בטענת אונס בחיי נישואין, אך לא זה המקרה: "עדותה של המתלוננת מצביעה במפורש על אי-הסכמה והתנגדות, שאף הובילו לא אחת לנקיטת אלימות ואיומים מצד המערער. ויודגש: אין משמעות הדברים כי נדרש גילויה של התנגדות אקטיבית כחלק מיסודותיה עבירת האינוס. אולם, בנסיבות המקרה דנן, לאחר שהשתכנענו כי הובעו באופן גילוי ומפורש התנגדות ואי-הסכמה, לא ניתן להטיל ספק במודעותו של המערער לאי-הסכמתה של המתלוננות, במקרים הללו".