בית המשפט המחוזי בירושלים, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, קבע (יום ג', 4.11.03) כי חברה-בת של תאגיד עירוני, הינה גוף בעל איפיונים ציבוריי מובהקים, הנועד לקדם את מטרותיה ותפקידיה של העירייה, ולכן חלה עליה חובת פרסום מכרז פומבי, כאשר מבקשת היא להתקשר בחוזה לביצוע עבודה או לרכישת שירות.
עוד נקבע, כי מקום שהרשות אינה חופשית להתקשר בעצמה בחוזה ללא מכרז, אין היא יכולה להשתחרר מחובה זו באמצעות העברת הסמכות לגוף חיצוני כביכול.
חברת מפעלי ביוב וטיהור ירושלים בע"מ (מבט"י), הינה חברה בבעלות עיריית ירושלים, הרשות לפיתוח ירושלים וחברת הגיחון מפעלי מים וביוב ירושלים בע"מ, אשר בעצמה הינה תאגיד עירוני המצוי בשליטתה המלאה של עיריית ירושלים.
בשנת 1995 הוחלט להקים מתקן טיהור שפכים (מט"ש), לקליטת מי השופכין של מערב ירושלים והפיכתם, באמצעות תהליכים מכניים-ביולוגיים-כימיים, למי קולחין ולחומרים אורגניים הראויים לשימוש חקלאי.
לאחר קיום הליך מכרז פומבי, נבחרה חברת Waste Management Israel Ltd., לתכנן ולהקים את המט"ש, והיא אשר היתה אחראית לתפעולו ולתחזוקתו לאחר השלמתו. באותו זמן, הועברו האחריות והסמכויות הנוגעות למט"ש מהרשות לפיתוח ירושלים לידי מבט"י.
לקראת סוף חודש אוגוסט 2002, נודע לחברת מאמץ ייזום חקלאות והשקעות בע"מ ולחברת אומץ פיתוח בע"מ, שתיהן חברות העוסקות בייזום, הקמה והפעלה של מכוני טיהור שפכים בישראל, כי חברת Waste Management Israel אינה מעוניינת עוד להמשיך בתפעול ואחזקת המט"ש, וכי מבט"י פנתה לחברת מקורות בהצעה להחליפה.
למרות נסיונות חוזרים ונשנים והתכתבות עניפה של החברות, החליטה ועדת המכרזים וההתקשרויות של מבט"י שלא לקיים הליך מכרז לבחירת מפעילת המט"ש.
לאור החלטה זו, עתרו החברות לבית המשפט המחוזי בירושלים, בבקשה לחייב את מבט"י ועיריית ירושלים לערוך מכרז כדין.
מאחר שבמועד הגשת העתירה היו מבט"י ומקורות חתומות על זיכרון דברים בלבד, ולמרות הגשת העתירה, הוחלט בחברת מבט"י להתקשר עם מקורות בהסכם הפעלה ואחזקת המט"ש לתקופה של 10 שנים.
טענות הסף
בית המשפט דחה את הטענה, לפיה אין לחברות העותרות זכות עמידה בכל הנוגע להתקשרויות מבט"י עם מקורות, שהינה חברה ממשלתית. השופטת יהודית צור קבעה, כי הגישה השלטת בפסיקה, בכל הנוגע לזכות העמידה של עותרים כנגד פעילות שלטונית של הרשות, הינה גישה מרחיבה, הכוללת גם עותרים אשר נפגעים מפעילות הרשות שלא במישרין ועתירתם נועדה לחשוף ולהעמיד אי-תקינות במינהל הציבורי בפני ביקורת שיפוטית.
השופטת הדגישה, כי בעתירה זו אין כלל צורך להיזקק לגישה המרחיבה, שכן מקורות הינה חברה המתחרה בחברות העותרות. אם אכן נפגעה התחרות ההוגנת בהליך בחירת מפעילת המט"ש, כי אז לחברות זכות עמידה מובהקת.
השופטת צור דחתה גם את טענת השיהוי, שהושמעה כנגד החברות העותרות, וקבעה כי התמהמהותם בהגשת העתירה נבעה מן הצורך בבירור הפרטים לאשורם ובחינת אופן קבלת ההחלטות של ועדת המכרזים וההתקשרות של מבט"י. השופטת צור הוסיפה, כי הנזק העלול להיגרם למקורות ולמבט"י מעצם עיכוב הגשת העתירה אינו מעלה דבר, לאור העובדה שהשתיים חתמו על ההסכם ביניהן לאחר הגשתה. עוד נקבע, כי בית המשפט יעניק סעד גם כאשר העתירה לוקה בשיהוי, אם קיים בסיס לחשש כי ההליך הנידון בעתירה, לוקה באי חוקיות משמעותית וחמורה או נגוע בפגם המהווה פגיעה חמורה בשלטון החוק.
לדעת השופטת צור, מבט"י ומקורות אינן יכולות לטעון טענת "מעשה עשוי", שכן לא נהגו כמנהג רשויות לרסן עצמן, להקפיא את המצב הקיים ולהימנע מלקבוע עובדות חדשות שעה שמוגשת נגדן עתירה. היה זה אך ראוי, כי לפני החתימה על ההסכם יפנו מבט"י ומקורות לבית המשפט ויודיעו על כוונתן, כדי שבית המשפט יקדים את הדיון או ישקול מתן צו ביניים מתאים.
כנגד טענתן של מבט"י ומקורות, לפיהן מנועות החברות העותרות מלתקוף את תקינות ההליך לבחירת מפעיל המט"ש, כיוון שהן עצמן השתתפו בו ואילו היו זוכות בהליך לא היו מעלות כל טענה בעניין, קבעה השופטת צור, כי השתלשלות האירועים מלמדת שהחברות העותרות לא ידעו על אופיו של ההליך. אולם, גם אם הבינו החברות העותרות, בשלב כלשהו, כי מבט"י אינה עומדת לקיים הליך של מכרז פומבי ולמרות זאת השתתפו בהליך, הרי שאין הדבר מונע בעדן מלטעון נגד תקינותו, שכן גם לשיטת מבט"י ועיריית ירושלים, כפופות הן לנורמות המחייבות קיומם של הליכים תקינים המאופיינים בשוויון בתחרות, קבלת ההצעה הטובה ביותר וכיוצא באלה, נורמות התנהגות, הנדרשות מגוף ציבורי העוסק בכספי ציבור ובשירות לציבור.
מאחר ומדובר בעניין ציבורי בעל חשיבות, הרי משעה שהחברות העותרות העלו אותו, אין בית המשפט סומך עליהן בלבד, ומן הראוי שיבחן את העניין לגופו.
חובת המכרז
לגופו של עניין, קבעה השופטת צור כי חברת מבט"י, כחברה-בת של תאגיד עירוני המצוי בשליטה מלאה של עיריית ירושלים, הינה גוף בעל אפיונים ציבוריים מובהקים, הנועד לקדם את מטרותיה ותפקידיה של העירייה. סמכותה של מבט"י בתחום טיהור מי ביוב, ובכלל זה הפעלה ואחזקה של המט"ש, מצויה בתחום המובהק של התפקידים המוטלים על העירייה.
אין חולק, כי אילו היתה העירייה עצמה מתקשרת בחוזה להפעלת המט"ש, היתה היא מחוייבת לעשות כן באמצעות מכרז פומבי, לאור הוראות סעיף 197 לפקודת העיריות. מקום שהרשות אינה חופשית להתקשר בעצמה בחוזה ללא מכרז, אין היא יכולה להשתחרר מחובה זו באמצעות העברת הסמכות לגוף חיצוני כביכול. לפיכך, ככל שמבט"י ממלאת תפקיד שהוא מתפקידיה המובהקים של הרשות, חלה עליה חובת מכרז.
השופטת לא קיבלה את טענות מבט"י, לפיהן היא פטורה מחובת המכרז לאור הוראות תקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987, וכי אופיו הייחודי של המט"ש יוצר נסיבות מיוחדות בגינן ראוי לפטור את מבט"י מחובת המכרז. לדעת השופטת, דווקא היות המט"ש ייחודי, הן מבחינת היקף הפעילות שבו והן מבחינת ייחודיותו הטכנולוגית-תפעולית, מצדיק הליך של מכרז, בו קיימת תחרות הוגנת בין מציעים על בסיס כישורים, ניסיון, מחיר וכו'. אין להעלות על הדעת שדווקא בהתקשרות שתוקפה 10 שנים לפחות, לביצוע עבודה מורכבת שעלותה עשרות מיליוני שקלים והיא בעלת חיוניות מהמעלה הראשונה, תוכל הרשות להשתחרר מחובת המכרז.
השופטת צור ציינה את הפרקטיקה הנוהגת בתאגידים עירוניים, הנוטלים על עצמם פרסום מכרז גם כשאינם חייבים בכך. הדבר מלמד, לדעתה, כי זהו המצב הרצוי והתקין לשם שמירה על טוהר המידות, אמון הציבור, יעילות העבודה ומחירה הסביר. עוד ציינה, כי לאחרונה נתקבל תיקון מספר 14 לחוק חובת המכרזים, המטיל חובת עריכת מכרז פומבי על תאגיד מקומי, בהתקשרותו בחוזה לביצוע עבודה או לרכישת שירותים. למרות שתיקון זה טרם נכנס לתוקפו ופורמלית אין הוא חל, יש בו כדי להאיר את המצב הרצוי ולהשליך על המקרה הנדון.
השופטת הוסיפה, כי גם אם תצא מהנחה שלא היתה חובה על מבט"י לקיים הליך של מכרז פומבי, הרי שנפלו בהליך בו בחרה פגמים מהותיים המחייבים את ביטולו. אין חולק כי בהיות מבט"י גוף ציבורי, חלה עליה חובה לקיים הליך ראוי והוגן שיישמרו בו עקרונות התחרות והשוויון בין המתחרים ויובטח כי הרשות הציבורית תקבל את ההצעה הטובה ביותר מבין המציעים הפוטנציאליים לאותו פרוייקט.
ההתקשרות עם חברת מקורות
השופטת צור קיבלה גם את טענת החברות העותרות, לפיה התקשרותה של מקורות בהסכם עם חברת מבט"י, מפרה את התחייבותה לבית המשפט העליון בבג"צ 5298/97 ובבג"צ 6586/97, ולפיה לא תתקשר מקורות בפרוייקטים שאינם בתחום אספקת המים, אלא אך ורק באמצעות חברת פיתוח שתוקם על-ידה לצורך כך. הסיבה להתחייבות זו היתה, החשש מפני תחרות בלתי הוגנת של מקורות בתחומי הפיתוח.
לדעת השופטת צור, היתה זו חובתה של מבט"י, משהועלו טענות אלה בפניה על-ידי החברות העותרות, לבחון את הדברים לעומקם ולא לדחותן על הסף, שכן אין מדובר במזמין עבודה פרטי אלא בגוף ציבורי מובהק הפועל כזרועה הארוכה של העירייה בכספי ציבור ובשירות לציבור. כמו כן, היתה זו חובתה של מקורות, שהינה חברה ממשלתית, להציג בפני מבט"י את מלוא תמונת המצב העובדתית אודות התחייבותה כלפי המדינה, כלפי בית המשפט העליון וכלפי החברות שפנו בזמנו בעתירה לבג"צ ובכללן החברות העותרות.
לאור האמור, קיבלה השופטת צור את העתירה והורתה על ביטול ההתקשרות שבין מבט"י למקורות ועל עריכת מכרז חדש לביצוע עבודות התפעול האחזקה של המט"ש.
העותרות יוצגו על-ידי עו"ד אורי ברימר; מבט"י ועיריית ירושלים על-ידי עורכי הדין יאיר עשהאל ורפי שפירא ואילו חברת מקורות יוצגה על-ידי עורכות הדין נאוה שוחט-ברנר וריקי שחר-פורת.
עת"מ 374/03 מאמץ ייזום חקלאות והשקעות בע"מ ואח' נ' מפעלי ביוב וטיהור ירושלים בע"מ ואח'.
________________
עו"ד רן יגנס הינו שותף בכיר במשרד יגנס, טויסטר, בירן ושות'.
