הנחיה חדשה של היועץ המשפטי לממשלה, אליקים רובינשטיין, קובעת: מעתה ניתן יהיה להוציא זרע מנפטר ולהקפיאו, לבקשת בת זוגו, ללא צורך בפניה לבית המשפט.
עם זאת קובעת ההנחיה, כי השימוש בזרע שהוצא טעון אישור בית המשפט, שיינתן רק לאחר שזה ישוכנע כי האישה פועלת מרצונה החופשי.
רובינשטיין גיבש את ההנחיה, לאחר התייעצות במומחים מתחומי הרפואה, המשפט - כולל המשפט העברי, והפילוסופיה.
ההנחיה שמה קץ לאי-הבהירות ששררה באשר למצב החוקי בתחום זה. עד כה, סירבו בתי החולים בישראל להוציא זרע מגופות נפטרים ללא צו של בית המשפט, המורה להם לעשות זאת. מעתה, יוכלו בתי החולים להוציא את זרעו של הנפטר לבקשת בת הזוג, וללא צורך בצו שיפוטי.
החוק בישראל איננו כולל התייחסות לסוגיית הוצאת זרע מגופות נפטרים, והנחיית היועץ גובשה על-יסוד "ערכי מדינת ישראל, כמדינה יהודית דמוקרטית ועל-בסיס זכויות האדם המוקנות במדינת ישראל", כלשון ההנחיה.
בבחינת מכלול הערכים החברתיים והמוסריים הכרוכים בעניין, מתייחס רובינשטיין לכך, שהבאת ילדים מהווה נושא חשוב ומהותי בחברה הישראלית, שמאמצים ומשאבים רגשיים וכספיים רבים מוקדשים לו.
גם הנצחת המת, שימור זיכרו והעמדת צאצאים ויורשים היא יסוד חשוב במסורת היהודית-ישראלית, קובע רובינשטיין ומציין כי "לערכים אלה השלכה חשובה על ראיית החברה את השאלה הנדונה".
עמדת היועץ מבוססת על שני יסודות מרכזיים: כיבוד רצונו של הנפטר, הנובע מעיקרון האוטונומיה של הפרט וזכות האדם על גופו, ורצונה של בת הזוג בהמשכיות השאיפה המשותפת של בני הזוג, שנקטעה בשל המוות, להביא ילד משותף לשניהם.
"עמדתו של הפרט, אשר בזרעו מתבקש השימוש לאחר מותו", קובע רובינשטיין, "אינה מהווה גורם בלבדי לצורך גיבוש עמדה בסוגיה, כי אם גורם אחד בין מכלול הגורמים, הנבחן על-פי ערכי החברה וראייתה את נושא ההולדה בכללותו, והאינטרס החברתי למתן הזכות להורות של הפרטים בחברה".
"כמובן, שלרצונו של הנפטר ניתן משקל משמעותי, ומקום שהוא התנגד לשימוש בזרעו לאחר מותו, יינתן לכך משקל מכריע", מציין רובינשטיין ביחס לשימוש בזרע, להבדיל מהוצאתו מגופת הנפטר, "אולם, בהיעדר אינדיקציה להתנגדות כאמור, ובמצב בו בת הזוג מעוניינת בהולדת ילד מזרעו של הנפטר, ראוי יהיה להתיר לה שימוש זה".
"אימוץ גישה זו", קובע רובינשטיין, "מוביל להגשמת ערכים חברתיים ראויים... לכאורה, באשר לאיש עצמו, אשר פרש מחיי העולם הזה... אין ודאות בקשר לרצונו, כפי שהיה בעודו בחיים, ואם זה לא הובע במפורש, יש לשערו. לעומתו, לבת זוגו החיה, המייחלת לילד מזרעו יש אינטרס חזק ומוכח, הן באשר להבאת ילדים לעולם מזרעו של הנפטר והן באשר לשימור זכרו והנצחתו בדרך זו".
רובינשטיין קובע, כי בהיעדר אינטרס חזק ביותר, המתנגש עם רצונה של האישה ועם רצונו המשוער של הנפטר בהולדת צאצאים משותפים, שלילת הזכות להורות מהאישה מהווה התערבות מוגזמת באחת השאלות האינטימיות ביותר בחייו של אדם - עם מי הוא בוחר להביא את צאצאיו לעולם.
כאשר הנפטר לא הביע בחייו הסכמה או התנגדות לעשיית שימוש בזרעו לאחר מותו, או להבאת ילדים לעולם בכלל, יש לבחון את רצונו המשוער.
לדעת רובינשטיין, היות שבמצב הדברים הרגיל הנפטר לא נתן דעתו לסוגיה, אין לפרש את שתיקתו כהתנגדות לעשיית שימוש בזרעו לחר מותו. לעומת זאת, במקרה של אדם חולה, היודע שיומו קרוב, דרושה הסכמה מפורשת לעשיית השימוש בזרעו לאחר המוות, ובהיעדר הסכמה כזו בדרך כלל אין להתיר שימוש בזרע, מחשש שפעולה כזו תהיה בניגוד לרצון הנפטר.
"ההנחה היא, שככלל, העמדת צאצאים לאדם מבת זוגו, גם לאחר מותו, עולה בקנה אחד עם רצונו, בייחוד מקום שהוא חשוך ילדים. הנחה זו, המבססת על הנחת רצונו של האדם בהמשכיות, ניתנת לסתירה, אולם היא תעמוד בתוקפה כל עוד לא קיימת אינדיקציה לכך שהמנוח היה מתנגד לכך. לפיכך, ודאי שאין לאשר שימוש בזרע מקום שהדבר עומד בניגוד לרצונו המפורש של המנוח, שהובע בכתב או בעל פה, או שנלמד מנסיבות חייו", קובע רובינשטיין.
"לשם הערכת רצונו המפורש של הנפטר, יש לבחון כל מקרה לנסיבותיו, לפי העובדות הקונקרטיות של המקרה, ולפי עדויות האנשים הקרובים לו", נאמר בהנחיה. "בהתאם לכך הנחה היועץ המשפטי לממשלה לשקול בחיוב קבלת תסקיר פקיד סעד, בכל מקרה המגיע לערכאות, על מנת בחינה נוספת ואובייקטיבית באשר לרצונו של המנוח, ובמיוחד לגבי רצונה הכן, החופשי והאמיתי של בת הזוג על מנת לוודא שאינה נתונה להשפעות וללחצים המאפילים על שיקול דעתה ביחס לסוגיה הנדונה".
לגישתו של רובינשטיין תרמה גם ההנחה, כי גם במקרה של טעות באבחון רצונו של הנפטר, לא נכפית עליו הורות, שכן "המת אינו ההורה של הצאצא שיוולד, במובן המקובל והפעיל של המונח 'הורה'. המת לא 'יאלץ' למלא את החובות המוטלות, דרך כלל, על הורה מול ילדו. מאידך, תהיה למנוח המשכיות על-ידי העמדת צאצא".
"יצוין", אומר היועמ"ש, "כי גם בהיבט של דיני הירושה, כמות שהם, הצאצא לא ייחשב, ככל הנראה, כיורש, שכן אינו עומד לכאורה בתנאי סעיף 3(ב9 לחוק הירושה (הקובע כי מי שנולד תוך 300 יום לאחר מות המוריש כשר לרשת אותו; ר.כ.)".
באשר למעמד בת הזוג, מציין רובינשטיין כי "ההנחה היא שבת הזוג היא המייצגת הנאמנה ביותר של רצון בן זוגה המת, שכן היא היתה האדם הקרוב אליו ביותר, ושותפתו הטבעית לעניין הנדון". עם זאת קובע רובינשטיין, כי "מקום שלנפטר לא היתה בת זוג קבועה ומסוימת בחייו, לא ניתן יהיה, ככל, לייחס רצון משוער לנפטר להביא צאצא לעולם מזרעו לאחר מות. רצון לצאצא כרוך, מטבע הדברים, גם בבת הזוג למעשה יצירה זה".
להורי הנפטר, לעומת זאת, אין כל מעמד בהחלטה האם ייעשה שימוש בזרעו של הבן: "החלטה אינטימית זו, של הבאת ילדים לעולם", קובע רובינשטיין, "היא של האדם ושל בת זוגו בלבד. בדומה, אין להוריו של הנפטר, או לקרוב משפחה אחר, זולת בת הזוג, מעמד חוקי לעניין הבאת ילדים לעולם מזרעו של אדם לאחר מותו... הדין מכיר בזכותו להורות, אך אין הדין מכיר בזכות לנכד".
