"הזיקה הגנטית מהווה את הבסיס המרכזי להקניית מעמד של הורות". כך קובע (יום ד', 1.4.15) שופט בית המשפט העליון, ניל הנדל, בפסק דין שקיבל את הסכמתם של ששת חבריו להרכב מורחב בראשות הנשיא בדימוס אשר גרוניס והנשיאה מרים נאור.

פסק הדין עסק באישה חולת ניוון שרירים, שלא הצליחה להביא ילד לעולם או לאמץ ילד. כיוון שכך, היא יצרה "עסקה" משולשת של תורמת ביצית מדרום אפריקה, תורם זרע ואחייניתה כפונדקאית. ההליך בוצע בהודו, התינוקת נולדנ בישראל והאישה ביקשה להירשם כאמה. בית המשפט למשפחה ובית המשפט המחוזי דחו את הבקשה, ובית המשפט העליון דחה את הערעור ביולי שעבר וכעת פרסם את הנימוקים להחלטתו.

הנדל פותח בקביעה לפיה החוק החל על המקרה הוא החוק הישראלי - ולא החוק ההודי, שלטענת האישה מכיר בה כאמו של התינוק. בהמשך פסק הדין הוא קובע, כי מדובר בפונדקאות ישראל - לגביה יש חקיקה ברורה - ולא בפונדקאות חו"ל, האסורה כיום בישראל. זאת, משום שמירב הזיקות של המעורבים בתהליך הן לישראל, ובמיוחד רצונה של האישה לגדל את התינוקת בארץ. עוד הוא אומר, כי למעשה מדובר בהליך כלאיים של פונדקאות ואימוץ, ולכן לא ניתן לקבוע שהוא חוקי.


הסכם אינו גובר על החוק


הנדל אומר, כי החוק מכיר בארבע זיקות היוצרות הורות: זיקה גנטית של שני ההורים, זיקה פיזיולוגית (פונדקאות), אימוץ וזיקה לזיקה (קשר זוגיות עם ההורה הביולוגי). המשותף לארבע הזיקות הוא קשר גנטי כלשהו בין ההורה לבין הילד, למעט האימוץ המצריך הליך חוקי קפדני. האישה במקרה הנדון אינה נכנסת לאף אחת מן הקטיגוריות.

הטענה העיקרית של האישה הייתה, כי ראוי שבית המשפט העליון יפעל בדרך של הרחבה פסיקתית ויכיר בה כאמה של התינוקת, שהרי בלי מאמציה ויוזמתה - היא לא הייתה נולדת. הנדל דוחה גם בקשה זו באומרו, כי הסכם בין המעורבים בתהליך הלידה אינו יכול לגבור על הוראות החוק - ובמקרה הנדון אפילו לא היה הסכם בעל תוקף. ככלל, אומר הנדל, בהסכמי הורות דרוש פיקוח הדוק מצידם של אנשי מקצוע, ודרוש גם שיהיה מי שיתן את דעתו על טובתו של התינוק העתידי (בין היתר כדי למנוע סחר בילדים).

הנדל מדגיש: "הנפגע העיקרי מתהליכים כאלה - עשיית דין עצמי בתחום ההורות - יהיה הילד. בית המשפט חייב להעניק משקל רב לשיקול זה. מעניין הוא כי הכלל במשפט העברי לפיו 'בית הדין הוא האפוטרופוס של יתומים' לובש פנים חדשות בעידן המאה ה-21. הכוונה אינה ליתומים על-פי הפשט - ילדים שהוריהם נפטרו, אלא לילדים שעל הדין להגדיר מיהם הוריהם, ובכך 'להחיותם'".


לא לבקש אישור בדיעבד


הנדל מסיים באזהרה מפני אי-סדר במקרה של פתיחת הסכר בפני הורות שלא כחוק. "ההכרה בשאיפה להורות אינה יכולה להוביל לתוצאה לפיה אדם יקבע על דעת עצמו, ושלא על-פי דין, כי הוא ההורה הואיל והוא ליווה ויזם את התהליך, וחיבר מבחוץ בין כל המשתתפים. הגדרת ההורות חייבת לכלול ממדים אוביקטיביים, כללים וסטנדרטים - על-פי בחירת המחוקק. כמובן שעל המחוקק לגלות רגישות, חכמה והבנה בעשיית המלאכה", הוא אומר.

השופט סלים ג'ובראן הוסיף: "המדיניות המשפטית הרצויה לא יכולה לאפשר הנאה מפירות הנובעים מזריעה שאינה מאושרת על-פי החוק, ועל החלטתנו זו לשמש תמרור אזהרה לפרטים אשר מעצבים את החוק בידיהם ומבקשים להתאימו למעשיהם - לאחר מעשה, חזק רצונם ככל שיהיה".

השופט יורם דנציגר אומר: "לא ניתן להכשיר את פעולותיה של המבקשת ולהכיר בה כאמה של התינוקת אך על יסוד היותה הגורם שהניע ויצר את 'שרשרת ההסכמים'. הכרה כזו פותחת פתח פוטנציאלי להיווצרות 'שוּק תינוקות' שבו ניתן יהיה 'ליצור' או 'לרכוש' תינוק מבלי לעבור באחד האפיקים המוכרים כיום במשפט הישראלי, ולכך לא נוכל לתת ידנו".

לדעת גרוניס, "הכרה בהורות של המבקשת תאפשר בעתיד לכל זוג, לכל אישה ולכל גבר, שמצבם הרפואי אינו מאפשר מתן ביצית או זרע, ואינו מאפשר לאם העתידית לשאת הריון, להניע תהליך דומה לזה אותו הפעילה המבקשת. הכרה בתהליך כזה כיוצר הורות חוקית יהווה עקיפה של תהליך האימוץ, הקבוע בחוק. לדעתי, בית המשפט אינו רשאי ליתן גושפנקא לדרך זו בלא אסמכתא של המחוקק".

נאור והשופטים אסתר חיות וחנן מלצר הסכימו גם הם עם הנדל. את האישה ייצגו עוה"ד שמואל מורן אברהם סטי וגיל עובדיה ליבוביץ; את המדינה ייצגה עו"ד דינה דומיניץ; את האחיינית ייצגו עוה"ד עודד ונגלניק וגיא מלמוד; ואת מטה מאבק הנכים - עוה"ד רוני רוטלר ואיריס פינקלשטיין.