הבנקים רשאים להגדיר אדם כ"לווה נוסף" גם אם איננו נהנה מכספי ההלוואה, וזאת בהתקיים שורה של תנאים ותוך מילוי נהלים ברורים. כך קובע לראשונה (יום ג', 15.12.15) בית המשפט העליון.

בית המשפט המחוזי בתל אביב סבר, כי שימוש במעמד של "לווה נוסף" הוא פיקציה משפטית, שמטרתה לעקוף את הוראות חוק הערבות. לעומתו סבר בית המשפט המחוזי בחיפה, כי ניתן לאפשר את השימוש במעמד זה, במצבים מסוימים ולאחר בדיקה עובדתית דווקנית.

השופט חנן מלצר מאמץ את הגישה השנייה, תוך שהוא מקבל את דבריה הקולעים - כלשונו - של שופטת השלום לובנה שלאעטה-חלאילה: "בהחלט ייתכנו מקרים בהם אותו לווה, התכוון, הבין והתחייב להשיב הלוואה למרות שכספיה יועדו מראש לאחר. מקרים אלה בעיקר נפוצים ביחסים שבין לקוחות צעירים שמרוויחים מעט והורים שיש להם הכנסה פנויה וחפצים לעזור לילדים ברכישת דירה. במקרים אלה, ולא רק, אין כל הצדקה לראות בהורים כערבים, ויש לראותם כלווים לכל דבר ועניין".

מלצר מוסיף: "הדרישה של מלווה פוטנציאלי, שיצורף 'לווה נוסף', עשויה להיות לעיתים מוצדקת. כך, למשל, במקרים שבהם הכנסתו החודשית השוטפת של הלווה הפוטנציאלי איננה מספיקה, מבחינה מעשית, כדי לאפשר לו לעמוד בתשלומי ההחזר של ההלוואה, רק הגיוני הוא שהבנק יבקש הוספת לווה נוסף, כך שסך ההכנסה החודשית הפנויה של הלווים יאפשר עמידה בתשלומי ההחזר.

"איסור על שימוש בפרקטיקה של החתמת 'לווה נוסף' באופן מוחלט עלולה אפוא לסגור את הדלת בפני אנשים רבים, ובעיקר צעירים, הזקוקים להלוואה, שהכנסתם אינה מאפשרת להם לעמוד בשיעור ההחזר מהכנסה שנדרש על-ידי המלווה. אף כאשר מבקשי ההלוואה מצליחים לחצות את רף שיעור ההחזר מהכנסה הנחוץ, הבאתו של לווה נוסף עשויה לסייע להם להשיג תנאי ההלוואה עדיפים, ובין אלה: שיעור ריבית נמוך ודרישת בטוחות מקלה יותר.

"משמעות הדבר הינה כי הטלת איסור כגון דא מגבילה את עקרון חופש החוזים בצורה בלתי מידתית בעיני, והיא צפויה לפגוע הן במלווים והן בציבור הלווים. משכך ראוי לדעתי שלא לשלול א-פריורית את אפשרותם של מלווים לדרוש חתימה של 'לווה נוסף' לצורך אישור ההלוואה, אלא יש לבחון כל מקרה לגופו, בהתאם לנסיבותיו הפרטניות".

מלצר מונה ארבעה תנאים בהם ניתן יהיה לקבוע שמדובר בלווה נוסף ולא בערב:

• ממסמכי ההלוואה עולה, באופן שאיננו משתמע לשני פנים, כי המתחייב חתם כלווה.

• הבנק יוכיח שהסביר ללווה את ההבדל בין מעמד זה לבין ערבות.

• בית המשפט ישוכנע שהייתה הצדקה כלכלית לסיווג המתחייב כלווה ולא כערב.

• הבנק יראה שהוא התייחס למתחייב כלווה ומילא אחר כל הוראות החוק הרלוונטיות הן לקראת החתימה על ההסכמים והן במהלך תקופת חיי ההלוואה.

הדברים נאמרו בהחלטתו של בית המשפט העליון לקבל באופן חלקי את ערעורו של בנק לאומי למשכנתאות ולקבוע, כי בני זוג שערבו להלוואה שנטלו בתם וחתנם, ישלמו חלק ממנה בסך 225,000 שקל. המשנה לנשיאה אליקים רובינשטיין והשופט נעם סולברג הסכימו עם מלצר. את הבנק ייצג עו"ד אלון מגן, ואת הלווים - עו"ד רחל רוה.