אין מניעה עקרונית להרחיק מסתננים למדינה שלישית מסוימת, ששמה לא הותר בפרסום – קובע (יום ב', 28.8.17) בית המשפט העליון. פסק הדין ניתן פה אחד בהרכב מורחב של חמישה שופטים וחוות הדעת העיקרית נכתבה בידי הנשיאה מרים נאור.

בית המשפט קבע, כי לא הוכח שהמדינה השלישית אינה בטוחה, כי התקיימו כל התנאים הפרוצדורליים הנדרשים לצורך הרחקה וכי המנגנונים שהנהיגה המדינה לביקורת ולפיקוח על הליך ההרחקה ועל היחס שלו זוכים המורחקים במדינה השלישית מספקים בעת הנוכחית. לצד זאת קבע בית המשפט פה-אחד, כי לא ניתן לראות באי-הסכמתם של מסתננים להרחקה למדינה השלישית משום העדר שיתוף פעולה עם הרחקה שבעטיו ניתן להחזיקם במשמורת מעבר ל-60 ימים.

נאור אומרת, כי סמכותו של שר הפנים להרחיק זרים מישראל חלה לא רק על הרחקתם למדינות מוצאם, אלא גם על הרחקתם למדינות שלישיות. ככלל, הסכמתם של זרים להרחקה אינה נדרשת כדי שהרחקה תהיה כדין ולכן ניתן להרחיקם גם בניגוד לרצונם. עם זאת, בעניין המדינה השלישית הספציפית הודיעה המדינה, כי מסתננים אינם מורחקים אליה בהעדר הסכמתם וכי לא תבוצע הרחקה בכפייה למדינה זו. הסיבה לכך היא בהסדר עם אותה מדינה ולא במגבלות חוקיות.

לפי קני המידה הבינלאומיים

נאור עמדה על כך שהרחקה למדינה שלישית צריכה להתבצע בהתאם לסטנדרטים המקובלים לפי המשפט הבינלאומי, הכוללים שלושה תנאים: על המדינה השלישית להיות מדינה בטוחה (תנאים מהותיים), צריכים להתקיים תנאים פרוצדורליים להבטחת קיומו של הסדר ההרחקה ויש לכונן מנגנוני ביקורת ופיקוח נאותים על ההסדר.

לא הייתה מחלוקת בין הצדדים באשר לשאלה מה הם התנאים המהותיים שצריכים להתקיים במדינה השלישית כדי שהיא תחשב בטוחה. המערערים הסכימו לתנאים שהתווה היועץ המשפטי לממשלה. המחלוקת הייתה בשאלה אם תנאים אלה אכן מתקיימים במדינה השלישית ומי מבין הצדדים – המערערים או המדינה – נושא בנטל להוכיח זאת.

נאור קבעה, כי נטל השכנוע בהליכים אלו רובץ על כתפיו של המבקש להתנגד להרחקה. נטל הבאת הראיות מוטל אף הוא על המתנגד להרחקה, אך הוא עשוי לעבור במצבים מסוים אל המדינה המרחיקה. ככלל, רף הראיה שבו נדרש לעמוד המתנגד להרחקה, אינו גבוה. רף זה נמוך במידה משמעותית כאשר מדובר - כמו במקרה הנוכחי - בהרחקה מכוחו של הסכם חשאי למדינה שלישית שלמורחק אין זיקה אליה. במקרה הנדון, עמדו המערערים בנטל ההוכחה והוא הועבר לכתפיה של המדינה – אך זו מצידה הצליחה להוכיח שהמדינה השלישית בטוחה.

הסכם מחייב עם אותה מדינה

בין הצדדים היו מחלוקות ביחס למהותם של התנאים הפרוצדורליים שצריכים להתקיים בהסדר לצורך הרחקה למדינה השלישית ולשאלת התקיימותם במקרה הנוכחי. נאור קובעת, כי בעניין הרחקה למדינה שלישית חייב להיות הסכם משפטי מחייב, המעגן באופן מפורט את התחייבותה של המדינה השלישית לקבל את המורחקים להעניק להם הגנה אפקטיבית ואת הזכויות ואת המעמד שיוענקו להם. עם המדינות מגיעות להסכמות נוספות שאינן מהותיות, אין צורך לעגן אותן בהסכם נוסף.

ההסכם אינו חייב לעגן במפורש את זכותם של המורחקים לאכוף את המחויבויות הכלולות בו באמצעים משפטיים, ובלבד שהמורחקים יידעו מראש את זכויותיהם ויינתן להם בפועל סעד אפקטיבי במקרה של הפרת זכויותיהם, לרבות גישה למערכת השיפוטית במדינה השלישית. ההסכם גם אינו חייב לכלול מנגנוני אכיפה ובטוחות לקיומו, ובלבד שהמדינה המרחיקה תחזור ותוודא באופן שוטף, "תוך כדי תנועה", כי הוראותיו אכן מקוימות. ככל שיתברר כי ההסכם אינו מקוים, לא יהיה ניתן להרחיק מכוחו, כפי שהמדינה אף התחייבה בערעור זה.

נאור התייחסה גם למאפיין ייחודי של ההסכם בענייננו: חשאיותו. היא ציינה, כי חתימה על הסכם חשאי וביצוע הרחקה מכוחו מעוררים קשיים לא-מבוטלים ותחושה של אי-נוחות. אולם אין בחשאיות כשלעצמה כדי לשלול את חוקיותה של הרחקה מכוח ההסכם, ובלבד שהוא אכן מבטא את כל ההסכמות הנדרשות ומעגן את הזכויות ואת המעמד שיוענקו למורחקים.

בה בעת, מוסיפה נאור, חשאיותו של ההסכם מחייבת את בית המשפט לבדוק ביתר קפדנות את הוראותיו כדי לוודא, כי אכן מובטח בו שהמדינה השלישית תקבל את המורחקים ותעניק להם הגנה מספקת. כמו-כן, הדבר מחייב את ישראל לתת למורחקים מידע מפורט, בשפה שהם מבינים, לגבי "כל המחויבויות שהמדינה השלישית נטלה על עצמה בקשר אליהם – הן בהסכם הן בהסכמת שאליהן הגיעה מדינת ישראל עם המדינה השלישית – לרבות בנוגע לזכויות שתוענקנה להם ולמעמד שיוענק להם במדינה השלישית".

מנגנוני פיקוח ובקרה

בנסיבות המקרה הנוכחי קבעה נאור, כי כל התנאים הפרוצדורליים אכן מתקיימים וכי "ההסכם כולל התחייבות מפורשת של המדינה השלישית שהמורחקים שיגיעו אליה ייהנו מזכויות אדם ומחירויות וכי יקוים עקרון אי-ההחזרה. כמו-כן, מתייחס ההסכם ליכולתם של המורחקים להגיש בקשת מקלט וליהנות ממעמד של פליט, ככל שבקשתם תאושר". ישראל התחייבה להפסיק את ההעברה למדינה השלישית אם יתברר שזו אינה עומדת בהתחייבויותיה.

לבסוף, עמדה נאור על כך שמנגנוני ביקורת ופיקוח נועדו לשרת שתי תכליות עיקריות: "האחת, מעקב אחר קורותיהם של מורחקים ספציפיים כחלק מאחריותה של המדינה המרחיקה לשלומם וכדי לאפשר לה לתת מענה לקשיים ככל שיתעוררו במדינה השלישית; השנייה, מעקב אחר קורותיהם של המורחקים באופן כללי, כדי לגבש תמונה עדכנית ביחס לשאלה אם המדינה השלישית היא אכן מדינה בטוחה המעניקה למורחקים הגנה אפקטיבית".

במקרה הנוכחי, קובעת נאור, מנגנוני הביקורת והפיקוח המתוקנים שהנהיגה ישראל הם נאותים ומספקים, מגשימים את שתי התכליות הללו ומאפשרים למדינה "לגבש את התשתית העובדתית בדבר קורותיהם של המורחקים במדינה השלישית על בסיסם של מספר מקורות, תוך הצלבתו של המידע המתקבל מהם". ככל שבעתיד יתברר שהמנגנונים אינם מספקים עוד, פתוחה הדרך בפני שוהים שלא כדין להציג טענותיהם בעניין במסגרתו של הליך מתאים.

זו אינה עילה למשמורת

הצדדים היו חלוקים ביחס לשאלה אם ניתן לראות באי-הסכמתם של שניים מן מערערים להרחקה משום העדר שיתוף פעולה, שבשלו ניתן להחזיקם במשמורת למשך יותר מ-60 ימים – וכאן תשובתו של בג"ץ היא שלילית. נאור מזכירה, כי ניתן להמשיך להחזיק שוהה שלא כדין במשמורת תקופה ארוכה מ-60 ימים בהתקיים אחת מן העילות להארכת ההחזקה: העדר שיתוף פעולה עם הרחקה או סכנה לציבור או לבריאותו.

בנוגע לפרשנותה של החובה המוטלת על מסתנן לשתף פעולה עם הרחקתו, התוותה נאור את העיקרים הבאים: החובה לעשות כל שלאל ידו כדי לסייע בהרחקתו מישראל; ולהימנע מפעולות הנגועות בחוסר תום לב, שנועדו לעכב את הרחקתו מישראל או לסכל אותה. מאחר שככלל לא נדרשת הסכמתו של שוהה שלא כדין לצורך הרחקתו והיא אינה מהווה חלק מהבסיס החוקי להרחקה, אי-הסכמה להרחקה אינה מונעת לפי דין את ההרחקה או מעכבת אותה. לפיכך, לא ניתן לדרוש מאדם להסכים להרחקתו כחלק מחובתו לשתף פעולה עם ההרחקה.

עם זאת, ממשיכה נאור, נסיבות המקרה הנוכחי שונות. למדינה השלישית מורחקים רק מסתננים המסכימים לכך. במקרה כזה עולה השאלה, האם יש מקום לקבוע, כי ניתן לדרוש ממסתנן להסכים להרחקה ולראות את אי-הסכמתו משום העדר שיתוף פעולה עם הרחקה, המאפשר להחזיקו במשמורת. נאור קבעה, כי אין מניעה חוקית לכך שהסכמה תהיה חלק מהבסיס החוקי להרחקה. אולם הפרשנות שלפיה יש לראות באי-הסכמתו של אדם להרחקה משום העדר שיתוף פעולה, אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם הדרישה להסכמה אמיתית וחופשית. כפועל יוצא, אי-הסכמה להרחקה בענייננו אינה מהווה העדר שיתוף פעולה.

עם זאת מדגישה נאור, כי אין במסקנה זו כדי להעניק למסתננים "כרטיס חופשי" להישאר בישראל. המדינה יכולה להחזיקם במשמורת עד 60 ימים. במשך הזמן הזה ניתן לנסות לשכנעם, תוך שימוש באמצעים שאין בהם כדי לפגוע ברצונם החופשי, או לנסות לאתר דרכים חלופיות להרחקתם בניגוד לרצונם. אף אם יתברר שלא קיימת אפשרות מעשית להרחיקם, עדיין מצויות בפני המדינה חלופות אחרות להרחקה. נאור הזכירה בהקשר זה את האפשרות של "תיחום מקום מגורים" שעליה עמד בית המשפט בהרחבה בפסקי הדין הקודמים וציינה, כי ראוי שאפשרות זו תישקל, בין היתר במטרה להקֵל את הנטל המוטל על תושביהן של ערים מסוימות (דהיינו: דרום תל אביב בעיקר).

ביקורת על החשאיות

המשנה לנשיאה בדימוס, אליקים רובינשטיין, הוסיף, כי נוכח רגישותה של הסיטואציה, על ישראל לעקוב אחר המתרחש באותה מדינה שלישית, היציאה אליה והקליטה בה, והיחס כלפי מבקשי המקלט שהורחקו מישראל לשם, זאת, עם שיש לנהוג בנושא כולו איזונים עדינים בין אינטרסים ציבוריים שונים, לרבות הקשיים כלפי אוכלוסיות ישראליות מוחלשות כשלעצמן (למשל בדרום תל אביב).

שנית, סבור רובינשטיין, ראוי היה, כי ההסכם עם המדינה השלישית יהיה גלוי, במיוחד כאשר שמה של המדינה ידוע בפועל לכל הגורמים הרלוונטיים. אף אם – בחירוק שיניים, כלשונו – אין לפסול את ההסכם, על בית המשפט לבודקו בכפל כפליים. עוד הוסיף, כי במישור הבינלאומי יש להעדיף הסכמים בכתב על אלה שבעל-פה, כיוון שבעולם המעשה, משקלם של האחרונים פחות בצורה ניכרת.

עוד הדגיש רובינשטיין, כי נוכח האתוס של ישראל כבית וארץ מקלט ליהודים נרדפים, וביסודה המסורת המקראית של "לא תסגיר עבד אל אדוניו" – עליה לנהוג זהירות בהתייחסותה להרחקת זרים ומסתננים, גם אם אין מנוס ממנה במקרים רבים; כך, הן ביחס האנושי בעודם כאן, הן בדאגה מתמדת ומוקפדת ככל הניתן לרווחתם במקום אליו יישלחו. מסיבה זו, הצטרף רובינשטיין לעמדתה של נאור גם לעניין דרישת ההסכמה הברורה, ולא בחינת "כופין אותו עד שיאמר רוצה אני".

הנשיאה המיועדת, אסתר חיות, ציינה, כי אף היא הוטרדה מחשאיותו של ההסכם שנחתם עם המדינה השלישית ועל כן על בית המשפט לשמש פה ועיניים למורחקים. במסגרת הבדיקה שעורך בית המשפט, עליו לבחון גם מה הטעם העומד ביסוד חשאיותם של ההסכם ושל זהות המדינה השלישית ו"להשתכנע כי מדובר אכן בטעמים מוצדקים הנוגעים ליחסי שתי המדינות ולא במניע פסול הנוגע לגריעה מן הזכויות העומדות למורחקים."

השופט חנן מלצר מזכיר, האמנה הראשונה בזמן המודרני בדבר מעמדם של פליטים משנת 1951, נערכה בעקבות לקחי מלחמת העולם השנייה שהותירה מיליוני פליטים ועקורים. ישראל הייתה בין המדינות שיזמו את האמנה ולאחר מכן היא אף אישררה אותה. בהקשר זה ציין מלצר, כי הזיכרון ההיסטורי, ההתחייבות הבינלאומית שישראל נטלה על עצמה, הרצון שלנו להיות חלק ממשפחת העמים והצו המוסרי – מצדיקים את כיבוד זכויות הפליטים – כבני אדם נושאי זכויות חוקתיות אוניברסליות.

השופט יורם דנציגר הסכים גם הוא עם נאור. את המסתננים ייצגו עוה"ד ענת בן-דור ואלעד כהנא, ואת המדינה – עוה"ד מיכל צוק ורן רוזנברג.