העליון: אדם לא יורשע על מעשה שחשב שהוא אסור

הנשיאה היוצאת של בית המשפט העליון, מרים נאור,קובעת, כי לא ניתן להרשיע אדם בפלילים בנסיבות שבהן המעשה שעשה אינו מגבש עבירה, רק משום שטעה לחשוב שהוא אסור. מדובר בשני מבין שני פסקי הדין שפרסמה נאור (26.10.17) עם פרישתה.

ביהמ"ש העליון קיבל את ערעורו של רועי מור-יוסף על הרשעתו בבית הדין הצבאי בניסיון לשימוש בסם מסוכן, אף שהחומר שבו השתמש לא נאסר לשימוש בפקודת הסמים המסוכנים - משום שהאמין, כי למעשה מדובר בחומר בלתי חוקי. כמו-כן הורשע מור-יוסף בהתנהגות שאינה הולמת לפי חוק השיפוט הצבאי ובעבירות נוספות.

מור-יוסף עישן "נייס גאי" - שם מסחרי של מגוון תרכובות כימיות, שלא כולן הוגדרו כסם מסוכן משום שהמחוקק מתקשה לרדוף אחרי המגוון שלהן המופיעות בשוק. מאחר שהתרכובת שעישן מור-יוסף לא נמצאה, נותר בעינו הספק שמא אישר תרכובת שלא הוגדרה באותה עת כסם מסוכן. לכן התעוררה השאלה, האם ניתן להרשיע את מור-יוסף רק משום שתכנן לעשן סם מסוכן, גם אם מבחינה חוקית - ייתכן שהסם שעישן היה חוקי.

נאור והשופטות אסתר חיות ודפנה ברק-ארז זיכו את מור-יוסף מעבירת הניסיון לשימוש בסם מסוכן. נאור קובעת, כי לא ניתן להרשיע בפלילים רק על סמך אמונתו הסובייקטיבית של אדם, כי מעשהו עולה כדי עבירה על החוק. תוצאה כזו מנוגדת לעיקרון החוקיות ועלולה להוביל למצב שבו בגין אותו מעשה אדם מסוים יורשע על-פי מערכת נורמות אחת, וחברו יזוכה על-פי מערכת נורמות אחרת.

נאור מסבירה, כי באופן עקרוני - ניסיון לבצע עבירה שלא עלה יפה, מהווה עבירה בפני עצמו. אולם יש לבחון מהן הנסיבות שהביאו לכך שהניסיון נכשל. "יש לגישתי להוכיח מעבר לספק סביר כי המנסה רצה להשלים מעשה, אשר מבחינה אוביקטיבית מהווה עבירה פלילית. לשם כך, יש להניח כאמור כי כל העובדות שבקיומן האמין המנסה – אכן התקיימו – ולבחון מהי התוצאה ההיפותטית המתקבלת במישור הפלילי", מוסיפה נאור.

נאור ממשיכה: "הרשעה בניסיון שנדון מראש לכישלון ממילא נותנת משקל רב יחסית להלך רוחו
של הנאשם, תוך 'ויתור' מסוים על דרישת הנזק ממעשהו. בשים לב לכך, יש להיזהר פן נרחיב מדי את גבולותיו של הניסיון הבלתי-צליח העניש... יש להוכיח כי השלמת העבירה לא התאפשרה עקב מצב דברים עובדתי (להבדיל ממצב דברים משפטי), אשר המנסה לא היה מודע לו או טעה לגביו. בכלל זה, יש להראות כי המסכת העובדתית שבקיומה האמין המנסה – לו הייתה מתקיימת במציאות – הייתה מהווה מעבר לספק סביר עבירה פלילית או למצער ניסיון צליח לבצעה".

בעניינו של מור-יוסף קובעת נאור: "מודעותו של המבקש ביחס לחומר שבו השתמש, כפי
שהוכחה במשפט, הייתה חלקית וחסרה. כפועל יוצא מכך, גם אם מאמצים את העובדות (ורק את העובדות) כפי שתפס אותן המבקש, עדיין נותר ספק בשאלה אם כוונתו הייתה להשתמש בסם המנוי בפועל בפקודת הסמים המסוכנים. על כן, לא הוכח מעבר לספק סביר כי המעשה המושלם שביקש המבקש לבצע מהווה בפועל עבירה".

עוד קובעות השופטות, כי אין זה ראוי שבעת שירותו הצבאי, השתמש מור-יוסף בחומר שלפי הודאתו פגע בכשירותו המבצעית. האינטואציה עשויה להוביל למסקנה כי בנסיבות אלה, שימוש בחומר מתוך מחשבה שהוא אסור עולה כדי ניסיון לבצע עבירה של שימוש בסם מסוכן. אולם "אין מרשיעים אדם בפלילים לא על סמך אינטואיציה, וגם לא בשל העדר סימפטיה למעשיו" - הן אומרות. עונשו של מור-יוסף הופחת לחודש מאסר שאותו כבר ריצה. את מור-יוסף ייצגו עוה"ד יגאל בלפור ושיר איתן, ואת התביעה הצבאית - עו"ד מתן פורטש.