בית המשפט ידון שוב בתביעת רגב נגד ערוץ 10

סולברג אומר כי כידוע - נטל ההוכחה בתביעות לשון הרע הוא על הנתבע, ונטל זה חל גם על עיתונאי ואינו משתנה בשל החיסיון העיתונאי. "זוהי נקודת מוצא מתבקשת ופשוטה המתחייבת מכללי הראיות ונטלי ההוכחה, כמו גם מתחומי פעולתם של חסיונות בכלל, ושל החיסיון העיתונאי בפרט – מדובר בפטור מהצגת ראיות וממסירת מידע לבית משפט או לרשויות חקירה, אך אין בו כדי לפטור מחובת ההוכחה והשכנוע".

סולברג קבע, כי אין לאמץ בישראל את הלכת סליבאן האמריקנית משנת 1964, לפיה בתביעת לשון הרע של איש ציבור נגד מפרסם, על איש הציבור להוכיח, כי המפרסם פעל מתוך כוונת זדון או נהג בפזיזות או בקלות דעת, שכן היא אינה מתאימה לדין הישראלי. "בית משפט זה הכיר ביחס הייחודי שיש ליתן לתביעות דיבה המוגשות על-ידי אישי ציבור, ובחשיבותו היתרה של חופש הביטוי במסגרתן; אולם, לצד זאת, הכריע מפורשות, בעבר, כי יש לדחות את האפשרות לילך בהקשר זה עד לקוטב שבו מצויה הלכת סליבאן האמריקנית – קביעה שניתנה לפני כמעט שתי שנות דור".

הערוץ והעיתונאים לא עמדו בנטל המוגבר המוטל על מי שמבקש לשנות הלכה מבוססת, קובע סולברג. קבלת גישתם - משמעותה להטיל תנאים נוספים על אישי ציבור המגישים תביעות לשון הרע, וזאת בניגוד ללשונו הברורה של חוק איסור לשון הרע ותוך פלישה של בית המשפט לתחומו של המחוקק. קבלתה גם תשנה את האיזון בו נוקט חוק לשון הרע בין חופש הביטוי לבין הזכות לשם טוב, שכן הלכת סליבאן נוטה בצורה מובהקת לעבר חופש הביטוי. היא גם אינה עולה בקנה אחד עם הגנת "העיתונאות האחראית" שקבע בית המשפט העליון בעניינה של אילנה דיין (מול סרן ר').

עוד אומר סולברג, כי אימוץ הלכת סליבאן עלול להביא לפרסומים בלתי אחראיים ובכך לפגוע באמון הציבור בעיתונות החוקרת. "מתן אמון בפרסומים התקשורתיים הוא קריטי להגשמת הערכים והיעדים שאותם נועדה הגנת העיתונאות האחראית לקדם – שיח ציבורי אמין שבו מציגה התקשורת ל'משפט הציבור' את פועלם של אישי הציבור. בהעדר אמון ציבורי בפרסומים אלה, הדברים אולי יפורסמו, אך תיפגע השפעתם ותפחת היכולת להפיק מהם תועלת של ממש", משום שיתרבו הפרסומים חסרי האחריות, מסביר סולברג.

עוד קובע סולברג, כי לא חל השתק שיפוטי כלפי המערערים מכוח הסכם הפשרה עם יהושע, ולכן הם יכולים מבחינה עקרונית לטעון כעת שהפרסום היה אמת. הוא אומר כי מדובר בסוגיה בה אין פסיקה ברורה - האם קיים השתק שיפוטי מכוח הסכם פשרה ולא מכוחו של פסק דין. סולברג מסביר, כי הסכם פשרה מהווה קניית סיכונים ולכן טענה הסותרת אותו אינה מהווה חוסר תום לב. קביעה שקיים השתק שיפוטי גם תמנע מבעלי הדין להעלות את טענותיהם מול צדדים שלישיים - כפי שקרה בתיק זה - ואף עלול להרתיע מהגעה לפשרות.

סולברג מוסיף, כי אם בעל דין מעלה טענה הסותרת את זו לה הסכים במסגרת פשרה - אזי ניתן להביא זאת בחשבון בהערכת מהימנותו; ואילו במקרים כגון הנוכחי, עשויה להיות לכך משמעות בהגנת "העיתונאות האחראית". הוא מסביר, כי "הודעה שכזו מזינה את הציבור במידע מטעה, הנמסר לו אך בשל האינטרסים של המפרסם ורצונו להימנע מבירור תביעה נגדו. התנהגות מעין זו עומדת, לטעמי, במתח ניכר עם התנהלות עיתונאית אחראית, וזאת נוכח תכליותיה ויסודותיה המתוארים של הגנה זו, שבראשם האינטרס הציבורי בקבלת מידע אמין ואיכותי". עם זאת, לדעת סולברג, יש לדחות את הערעור לגופו, שכן אין מקום להתערב בקביעותיו העובדתיות של המחוזי ואין מקום להחלת הגנת "העיתונאות האחראית" במקרה זה, בעיקר משום שהנתבעים הותירו לה 82 דקות בלבד להגיב ובלא שנמסרו לה כל העובדות.

כבוב מסכים עם סולברג בכך שהלכת סליבאן אינה מתאימה לדין הישראלי. בין ישראל לארה"ב יש "הבדל תפיסתי עמוק ביחס למהות העוולה של לשון הרע, ומדובר בשינויים המשליכים על מגוון היבטים הקשורים לפרסומי לשון הרע. השוני בין הגישות השונות מתבטא במהות העוולה ויסודותיה; בסעד שניתן בתביעות לשון הרע ללא הוכחת נזק; במסר העובדתי הנלווה להכרעה המשפטית בתביעת לשון הרע; במידת האמון שהציבור צפוי לתת בפרסומים; במידת הנזק שצפוי להיגרם למי שפורסם על אודותיו דבר לשון הרע; ובמידת הפגיעה הצפויה להיגרם לאמינותו של עיתונאי שחויב בתביעת לשון הרע".

לדברי כבוב, "אם תאומץ הלכת סליבאן בדין הישראלי, יהיה בכך לא רק כדי לשנות את נטל ההוכחה ביחס ללשון הרע על איש ציבור, מבלי שיש לכך כל אחיזה בלשון החוק, אלא גם לשנות את יסודות העוולה. שכן, על-מנת להוכיח שהמפרסם ידע, או יכול היה לדעת, שמדובר בפרסום שקרי, נדרש להוכיח תחילה כי הפרסום היה שקרי. זאת, בעוד דרישה כזו כלל לא קיימת בדין הישראלי. שינוי כזה בהגדרת העוולה של לשון הרע, ככל שיש לו הצדקה, חייב להיעשות על-ידי המחוקק ולא על-ידי בתי המשפט". כבוב גם עומד על הנזק שייגרם אם תאומץ הלכת סליבאן - הן לתקשורת והן לאישי הציבור - ומסכם: "לא ניתן לאמץ מרכיב אחד בלבד משיטת משטר שונה תוך התעלמות מההסדר כולו".

לצד זאת, כבוב סבור שיש להקל על התקשורת להוכיח שהסתמכה על מקור חסוי. "ישנם מקרים שבהם אם לא נכיר באפשרות של עיתונאי להגן על עצמו מבלי לחשוף את מקורותיו, אנו עלולים למצוא את עצמנו שוללים מהעיתונאי את יכולתו לפרסם מידע חיוני לציבור, ומהציבור את יכולתו לקבל מידע קריטי, בין היתר, על אודות הנעשה במחשכים על-ידי אישי ציבור, וזאת לאור חששם של אנשי אמונם להיחשף בזהותם כמי שהוציאו את הדברים לאור", הוא מסביר, וזאת בדומה להגמשת דיני הראיות הפליליים כאשר מדובר בעבירות שחיתות.

במצב כזה, "העיתונאי יוכל לפרסם את הסיפור שנמסר לו ממקורותיו החסויים, ואם וכאשר הוא ייתבע על פרסום לשון הרע, הוא יוכל להעיד בבית המשפט על כך שהיו לו מקורות מהימנים שמסרו לו את תוכן הפרסום, ולהיחקר בחקירה נגדית על גרסתו. בית המשפט אשר ישמע את עדותו של העיתונאי יבחר אם להאמין לגרסתו שהתחקיר שבוצע על ידו היה תחקיר הולם (להבדיל מהשאלה האם עומדת לו הגנת אמת הפרסום), ויקבע האם העיתונאי פעל כעיתונאי סביר, או במילים אחרות: האם עומדת לעיתונאי הגנת העיתונאות האחראית".

בנסיבות מסוימות - ממשיך כבוב - ניתן יהיה לקבוע על בסיס עדותו של העיתונאי, כי עומדת לו הגנת "העיתונאות האחראית", גם בלי להביא את המקור למתן עדות. זאת, כאשר העיתונאי האמין בכנות ובאופן סביר בזמן אמת באמיתות הפרסום; כאשר לא היה ניתן לאתר בשקידה סבירה ראיות חיצוניות שבכוחן לאשש או לשלול את נכונות הפרסום, זולת המקור החסוי; וכאשר התקיימו יתר תנאי הגנת העיתונאות האחראית, ובראשן החובה לתת זכות תגובה הולמת למושא הכתבה, ולהקפיד על כך שהלה יידע היטב מה העובדות המיוחסות לו. כבוב סבר שיש להחזיר את הדיון לבית משפט השלום לשם השלמת הקביעות העובדתיות הרלוונטיות בתיק, וזאת בשים לב לאמות מידה אלה.

עמית הסכים עם הקביעה לפיה המערערים אינם מושתקים מלטעון להגנת "אמת דיברתי" בשל הסכם הפשרה, וכי אין להחיל את הלכת סליבאן במשפט הישראלי. הוא מעיר, כי לדעתו "הגיעה העת לדייק ולהבחין בתוך הקטגוריה של אנשי ציבור, בין נבחרי ציבור לבין עובדי ציבור, באשר חלק מהנימוקים למשקלו של חופש הביטוי בפרסומים על אנשי ציבור, נכון יותר לנבחרי ציבור מאשר לעובדי ציבור. האחרונים לא בחרו להיכנס 'למטבח' הפוליטי, לא נטלו על עצמם סיכון בנוגע לשמם הטוב בשל עצם היותם עובדי ומשרתי ציבור, ולעיתים ידיהם כבולות או מוגבלות ביכולתם להגיב על הפרסום ואין להם נגישות מוגברת לאמצעי התקשורת כפי שיש לנבחרי ציבור".

עמית מוסיף: "לעיתונות החוקרת יש מעמד משל עצמה בכותל המזרח של העיתונות, מעמד הראוי במיוחד להגנת 'חובת הפרסום', דווקא בשל התמעטותה. בעידן של 'פייק ניוז', בעידן של רייטינג ויכולת קשב מוגבלת – תופעות המאיימות להשטיח ולעוות את השיח הציבורי, ובעידן של משבר כלכלי בעולם העיתונאות, אין זה כלכלי להשקיע בעיתונות חוקרת. מה עוד, שעיתונות חוקרת חשופה מעצם טיבה לסיכונים הכרוכים בתביעות לשון הרע, במיוחד בהינתן הקושי להוכיח אמת בפרסום בשל הצורך לשמור על חיסיון המקורות.

"אלא שהעיתונות החוקרת היא נשמת אפה של העיתונות החופשית. העיתונות החוקרת היא שמקיימת את זרימת המידע, תנאי הכרחי לקיום משטר דמוקרטי; העיתונות החוקרת היא שמאפשרת חשיפת שחיתויות ומגשימה במיוחד את הערך של בדיקה, ביקורת ופיקוח על רשויות השלטון... העיתונות החוקרת היא שמגשימה במיוחד את הערכים של קידום הידע וגילוי האמת – ולכן העיתונות החוקרת מצויה בגרעין ההגנה על חופש הביטוי וככזו ראויה במיוחד להגנה של עיתונאות אחראית".

כאמור, עמית סבור שיש לקבל את הערעור ולקבוע שעומדת למערערים ההגנה של עיתונאות אחראית. הפרסומים היו תחקיר הנוגע לנבחרי ציבור ועיתונות חוקרת, הראויה במיוחד להגנה של עיתונאות אחראית; הפרסום בכללותו התמקד בכך שהקמפיין הפרסומי נעשה שלא באמצעות לשכת הפרסום הממשלתית וללא מכרז, להבדיל מסוגיית ההיכרות המוקדמת של המעורבים; והפרסום התבסס על מספר מקורות שהוצלבו, בין היתר, תרשומות שערך העיתונאי במהלך שיחותיו עם מקורותיו, וראיה חפצית בדמות הקלטת ישיבה.

לדעת עמית, מסקנה אחרת מצמצמת את הגנת העיתונאות האחראית. לדבריו, מבחני העזר לקביעת תחולת הגנה זו אינם מצטברים, וכי ראוי לבחון את הפרסום כמכלול תוך בחינת המסר הכללי על-פי מהותו. אין לכפות על עיתונאי לגלות את מקורותיו, אך השמירה על חיסיון המקורות אינה סותמת את הגולל על הגנת העיתונאות האחראית. עיתונאי הטוען להתקיימות ההגנה נדרש להוכיח אותה באמצעות ראיות, ולשם כך עליו לתעד את התנהלותו מול מקורותיו ואת פעולות התחקיר שביצע. כמו-כן, יש לתת לאיש הציבור שהות סבירה ומספקת למתן תגובתו לפרסום, וככלל - פנייה למושא הפרסום זמן קצר לפני הפרסום, אינה עומדת ברף זה.

לעניין התוצאה בלבד, בשל המחלוקת בין חברי ההרכב, הצטרף סולברג לדעתו של כבוב, לגבי השבת הדיון בטענת הגנת העיתונאות האחראית לבית משפט השלום. התוצאה המעשית היא אפוא שהערעור התקבל בחלקו ברוב דעות. את ערוץ 10 ייצגו עוה"ד גיורא ארדינסט, תומר ויסמן, אלמוג גילאור ויונתן חסדאי; ואת רגב - עוה"ד אלעד איזנברג, חגי חביב, עדו אורלנסקי ודורית לרנר.