פסק דין עקרוני בשאלת גדר ההפרדה: "היתרון הביטחוני המתקבל מהתוואי שנקבע על-ידי המפקד הצבאי בהשוואה לתוואי המוצע, אינו עומד בכל יחס סביר לפגיעה בתושבים המקומיים שתוואי זה גורם". כך קבעו 3 שופטי בג"צ (ד', 30.6.04) כשהחליטו לבטל 30 מתוך 40 הק"מ של גדר ההפרדה בתוואי "עוטף ירושלים", בקטע שבין היישובים מכבים-רעות בחבל מודיעין, העובר דרך מבשרת ציון שממערב לירושלים ומסתיים בפסגת זאב, שמצפון לבירה.

מבין 30 הק"מ שבוטלו רק כ-4 ק"מ נבנו, בשל צווי הביניים שהוציא בית המשפט בעתירות, וכעת יצטרכו לפרקם. רוב התוואי האמור עובר לאורך כביש 443 ונועד למנוע פגיעה בנוסעי הכביש. לתוואי הנוכחי של הגדר - ראו תרשים מוגדל בסוף הידיעה.

משמעויות פסק הדין

מדובר בפסק דין עקרוני בעניין חוקיות גדר ההפרדה. בפני בג"צ מונחות למעלה מעשר עתירות נגד תוואי הגדר בנקודות שונות, והדיונים בחלק מהעתירות הותלו עד למתן פסק דין היום, שניתן בעתירתם של שמונה כפרים פלשתינים, הקובלים על תוואי הגדר.

עם זאת, לפסיקה שתי השלכות חשובות: ראשית, בג"צ קבע כי הצבא מוסמך להקים את הגדר, כל עוד מניעיה הם ביטחוניים ולא מדיניים. שנית, הוא קבע כי כל קטע בתוואי הגדר ייבחן באופן מדוקדק לאור עיקרון המידתיות, וכי הוא מעדיף "פחות ביטחון" כאשר זה יביא להרבה פחות פגיעה בתושבים הפלשתינים. כעת, תיאלץ המדינה לבחון מחדש את כל תוואי גדר ההפרדה באזורים השונים.

במערכת הפוליטית כבר החלה הסערה בעקבות הפסיקה. השרים דני נוה וזבולון אורלב קראו לקיים דיון דחוף בממשלה בהשלכות פסק הדין, ולשקול חקיקת חוק מיוחד שיבטיח את הקמת הגדר בתוואי המומלץ על-ידי מערכת הביטחון [ראו ידיעה נפרדת].

הנשיא ברק: הפגיעות בתושבים אינן מידתיות

"פגיעות אלה אינן מידתיות", קבע הנשיא ברק, אליו הצטרפו מבלי להוסיף מילה גם השופטים מצא וחשין. "ניתן להפחיתן באופן משמעותי על-ידי תוואי חלופי, בין זה שהציגו בפנינו המומחים של המועצה לשלום ולביטחון ובין תוואי אחר שייקבע המפקד הצבאי. תוואי חלופי כזה קיים. אין הוא פרי הדמיון. הוא הוצג לפנינו. הוא מבוסס על שליטה צבאית בג'בל מוקטם, ללא "משיכת" גדר ההפרדה אל הר זה. אכן, אין לשכוח כי גם לאחר הקמת גדר ההפרדה ימשיך המפקד הצבאי לשלוט על האזורים המזרחיים לה. אמת, לדעת המפקד הצבאי – אותה אנו מניחים כבסיס לבחינתנו – הוא יעניק פחות ביטחון".

"מקובל עלינו כי צרכי הביטחון עשויים לחייב פגיעה באדמותיהם של התושבים המקומיים וביכולת השימוש בהן. עם זאת, המשפט הבינלאומי ההומניטרי מזה ותפיסות היסוד של המשפט המינהלי הישראלי מזה, מחייבים לעשות כל מאמץ אפשרי שפגיעה זו תהא מידתית. באותן אדמות שלא יהא מנוס מניתוקן מהתושבים המקומיים באמצעות גדר ההפרדה, יש להבטיח נגישות של התושבים המקומיים לאדמותיהם שתקטין את הפגיעה ככל האפשר".

"לא מתקיים יחס מידתי בין מידת הפגיעה בתושבים המקומיים לבין התועלת הביטחונית הצומחת מהקמת גדר ההפרדה בתוואי שקבע המפקד הצבאי... למעלה מ-13 אלף חקלאים (פלאחים) מתנתקים מאלפי דונמים של אדמותיהם ומעשרות אלפי עצים שעליהם פרנסתם, המצויים מהצד האחר של גדר ההפרדה. לא נעשה כל ניסיון לחפש ולהעמיד לרשותם קרקע חלופית, וזאת, חרף הצעותינו החוזרות בעניין זה".

"הניתוק אינו מלא, שכן המפקד הצבאי הודיע כי ייקבעו שני שערים למעבר מכל אחד משני הכפרים אל האדמות, תוך קביעת משטר של רישוי. מצב דברים זה פוגע קשות בחקלאים, אשר כל מעבר לאדמותיהם (בבוקר מוקדם, בצהריים ובערב) כפוף למגבלות שהן טבעיות למשטר של רישוי. משטר זה יוצר תורים ארוכים למעברי החקלאים עצמם; הוא מקשה על מעבר רכב (הדורש רישוי משלו ובדיקה), ומרחיק את החקלאי מאדמותיו (שכן לכל אורך התוואי על-פי הצו שלפנינו מתוכננים 2 שערים יומיים בלבד)".

"חייו של החקלאי משתנים ללא היכר כתוצאה מכך. אכן, תוואי גדר ההפרדה פוגע קשות בזכות הקנין שלהם ובחופש התנועה שלהם. פרנסתם נפגעת קשות. מציאות החיים הקשה ממנה הם סובלים עד כה (בין השאר לאור האבטלה הרבה השוהה במקום) תלך ותחריף".

ברק מכין מראש תשובה לביקורת שיספוג מהציבור

הנשיא ברק כבר הכין הפעם תשובה בפסק הדין לאלה שיטיחו ביקורת בעובדת ניתוקם של השופטים מהחברה והמציאות. "קשה הוא תפקידנו. אנו בני החברה הישראלית", כתב ברק. "אף שמצויים אנו לעיתים במגדל שן, מגדל זה מצוי בתוככי ירושלים, שלא פעם נפגעה מטרור חסר מעצורים. מודעים אנו להרג ולהרס אשר הטרור כנגד המדינה ואזרחיה גורר אחריו. ככל ישראלי אחר, אף אנו מכירים בצורך להגן על המדינה ואזרחיה מפני פגיעתו הקשה של הטרור".

"מודעים אנו לכך", הוסיף ברק, "כי בטווח הקצר פסק דיננו זה אינו מקל על המאבק של המדינה כנגד הקמים עליה. ידיעה זו מקשה עלינו. אך אנו שופטים. כאשר אנו יושבים לדין, אנו עומדים לדין. אנו פועלים על-פי מיטב מצפוננו והכרתנו".

"רק גדר ההפרדה הנבנית על אדני המשפט תעניק ביטחון למדינה ולאזרחיה. רק תוואי הפרדה המתבסס על דרך המשפט, יוביל את המדינה אל הביטחון הנכסף".

בג"צ דחה הטענות באשר לעצם הסמכות להקים את הגדר

הנשיא ברק דחה את טענות העותרים, לפיהן המפקד הצבאי אינו מוסמך להורות על הקמת גדר ההפרדה, שכן ביסוד החלטתו מונח שיקול מדיני ולא צבאי, וכן כי מטרתה של גדר ההפרדה להוות גבול מדיני ולא מכשול צבאי.

ברק קבע, כי "מקובל עלינו כי המפקד הצבאי אינו מוסמך להורות על הקמת גדר ההפרדה אם טעמיו הם מדיניים-פוליטיים. גדר ההפרדה אינה יכולה לבוא מטעמים של 'סיפוח' שטחים מהאזור למדינת ישראל. מטרתה של גדר ההפרדה אינה יכולה להיות התוויית גבול מדיני".

"על-פי התשתית העובדתית שהונחה לפנינו הטעם להקמת הגדר הוא ביטחוני. כפי שראינו, בהחלטות הממשלה השונות שדנו בהקמת הגדר, חזרה הממשלה והדגישה כי 'הגדר, כמו המכשולים האחרים, הינה אמצעי ביטחון. הקמתה אינה מבטאת גבול מדיני או אחר'. 'המכשול שיוקם על-פי החלטה זו, כמו קטעיו האחרים ב'מרחב התפר', הינו אמצעי ביטחון למניעת פיגועי טרור ואינו מבטא גבול מדיני או אחר'".

העותרים: תושבי 8 כפרים באזור מבשרת ציון

בעתירה, שהוגשה באמצעות עו"ד מוחמד דחלה, נטען כי הקמת הגדר תמנע מתושבים רבים להגיע למקומות עבודתם ובכך תיפגע פרנסתם קשות. מדובר בכפרים בית-סוריק, בידו, קובייבה, קטנה, בית-אענאן, בית-ליקיה, בית-אג'זא ודוקו, שקרקעותיהם סמוכות ליישובים מבוא חורון, הר אדר, מבשרת ציון, שכונת רמות בירושלים וגבעת זאב, המצויים ממערב ומצפון מערב לירושלים.

לטענת עו"ד דחלה, "התוואי הזה הופך 32 אלף תושבים פלשתינים לאסירים בתוך בתיהם שלהם. הכפרים הללו הופכים למכלאות אדם, למעין מובלעת, והכל כדי להגן על התנחלויות. אם ישראל רוצה להגן על תושביה, זו זכותה, אבל כדאי שתעשה זאת על הקו הירוק או בסמוך אליו. הכפר בית סוריק, למשל, רחוק מאוד מהקו הירוק, ואין שום סיבה לתחום את תושביו בתוך מכלאה".

תושבי שמונת הכפרים קיבלו חיזוק בדמותם של 35 מתושבי מבשרת ציון, שהצטרפו להליך לצד העותרים. בבקשת ההצטרפות שלהם הם כותבים כי "אין כל הצדקה בפגיעה אנושה בפרנסתם של תושבי הכפרים... הניסיון במקומות אחרים שבהם הוקמה הגדר מצביע על כך ששער בגדר שאמור לאפשר מעבר לצורך עבודה חקלאית איננו יעיל ואיננו מאפשר הגנה על חקלאים שכל רצונם הוא לעבד את אדמתם".

עוד טוענים תושבי מבשרת, כי מתחילת "אינתיפאדת אל-אקצא" בשנת 2000 אירעו תקריות ביטחוניות בודדות באזור זה, וכי אין הצדקה ביטחונית להקמת הגדר בתוואי שנבחר. לטענתם, "אין ספק שניתן להשיג את אותם היעדים הביטחוניים בתוואי הצמוד לקו הירוק". בנוסף, כ-200 מתושבי מבשרת חתמו על עצומה הקוראת להעתיק את תוואי הגדר.

לעתירה צורף תצהיר של חברי המועצה לשלום ולביטחון, שבחנו את תוואי הגדר באזור, וקבעו כי "התוואי המתוכנן פוגע יתר על המידה וללא הצדקה ביטחונית בתושבי בית סוריק ובקרקעותיהם. עוד אנו סבורים, כי קיימות חלופות להקמת הגדר, המגשימות את המטרות הביטחוניות... בצורה טובה יותר... ואשר פגיעתן בתושבי בית סוריק פחותה במידה ניכרת מהתוואי המתוכנן".

חברי הוועדה שמונתה מטעם המועצה לשלום ולביטחון [שהינה גוף בעל אוריינטציה שמאלנית; נ.ש.], לבדוק את הגדר הם רב-ניצב (בדימ.) אסף חפץ, שהיה מפכ"ל המשטרה; האלוף (במיל.) דני רוטשילד; אל"מ (במיל.) עומר ברלב; אל"מ (במיל.) יובל דביר; האלוף (במיל.) אברהם אדן (ברן) ותא"ל (במיל.) שאול גבעולי.

המדינה: מדובר בפרויקט לאומי שכבר הוכיח עצמו

המדינה טענה בתגובה לעתירות, כי גדר ההפרדה היא פרויקט בעל חשיבות לאומית מהדרגה הראשונה וכי ישראל מצויה בלחימה של ממש כנגד גל הטרור הפוקד אותה, הנהנה מתמיכה של האוכלוסיה הפלשתינית ושל הנהגתה. על הפרק עומדים חיי אדם של אזרחי ישראל ושל תושביה, הנפגעים מפיגועי הטרור של הטרוריסטים החודרים לשטחי ישראל. על הפרק עומדים חיי אדם של האזרחים הישראלים המתגוררים באזור יהודה ושומרון, טענה המדינה, ולכן יש להשלים את הקמת מערך גדר ההפרדה במהירות האפשרית, וכי גדר ההפרדה כבר הוכיחה את יעילותה במקומות בהם הוקמה.

עוד טענה המדינה, כי ניתן משקל רב לאינטרסים של תושבי האזור במטרה לצמצם את הפגיעה בהם ככל הניתן. קטעים מסוימים מובאים לבחינה מוקדמת של פרקליטות המדינה ועל-פי הצורך גם לבחינת היועץ המשפטי לממשלה. נעשה מאמץ להעביר את המכשול באדמות שאינן פרטיות, ובאדמות שאינן מעובדות; ישנה התחשבות בתוכניות מיתאר קיימות של הישובים הפלסטיניים והישראליים; נעשה מאמץ שלא לחצוץ בין אדמות לבעליהן. במקרה של חציצה הוחלט להקים "שערים חקלאיים", שיאפשרו הגעת חקלאים לאדמותיהם; נעשה מאמץ שלא לקטוע דרכים קיימות בין ישובים.

בג"צ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק ואח' נ' ממשלת ישראל ואח'

________________

זהו תוואי הגדר שתוכנן בצפון-מערב ירושלים, ונפסל ברובו על-ידי בג"צ [התרשים מתוך ערוץ 1]