בג"צ קציר

השאלות העומדות בפנינו:

השאלה המרכזית העומדת כאן לדיון היא האם פעלה המדינה, באמצעות מינהל מקרקעי ישראל כדין, כאשר הקצתה קרקעות לסוכנות היהודית כאשר זו בתורה הקצתה קרקעות אלו לאגודה שיתופית אשר אינה מקבלת ערבים לשורותיה, ולכן אינה מאפשרת לערבי ישראלי לבנות את ביתו על קרקע של מינהל מקרקעי ישראל. את השאלה הזו יש לפצל לשתי שאלות:

1. לו המדינה הייתה פועלת כך בעצמה, ללא ה'תיווך' של הסוכנות היהודית, האם הייתה פועלת כדין?
2. אם התשובה על שאלה 1 היא בחיוב, האם העברת הסמכות לסוכנות היהודית הופכת פעולה זו שלא כדין ל'כשרה'?

התשובה לשאלה הראשונה

1. הדין החל בעניין הוא חוק יסוד: מקרקעי ישראל שסעיף 1 שלו קובע כי מקרקעי ישראל לא יועברו. כמו-כן חל על העניין הנידון חוק מנהל מקרקעי ישראל, התש"ך – 1960 – המדיניות הקרקעית של המינהל נקבעת על-ידי מועצת מקרקעי ישראל (ס' 3 לחוק מנהל מקרקעי ישראל).
2. בהפעיל מועצת מקרקעי ישראל את שיקול הדעת באשר למדיניות הראויה של מינהל מקרקעי ישראל עליה לפעול על-פי תכלית החוק: תכליתו המיוחדת שלשמה נחקק החוק ותכליתו הכללית- הנפרשת כמטריה נורמטיבית על פני דברי החקיקה כולם.

תכליתו הספציפית של החוק

1. על-פי דברו של חוק מינהל מקרקעי ישראל, תכליתו אחת: יצירת מדיניות אחידה במינהל מקרקעי ישראל: לבד מזאת, החוק שותק באשר לתכלית ערכית (נמתחה על כך ביקורת: חוק הנתון לפרשנות רחבה מדי חורג מעקרונות מנהל תקין ועשוי להותיר פתח רב מדי של שיקול דעת לרשות): הנשיא ברק, אם כן, פונה להצעת החוק בכדי לבחון את 'אומד דעתו של המחוקק': אכן חיפוש זה הועיל: הנשיא ברק מצא כי תכלית חוק מינהל מקרקעי ישראל היא כי המועצה תקצה את קרקעות ישראל על-פי שיקולים אלו:
1.1. מדיניות לפיזור האוכלוסיה;
1.2. מדיניות ביטחון;
1.3. שמירה על קרקע חקלאית;
1.4. הקצאת שטחי ירק ואזורי נופש ושטחים פתוחים לצורכי הציבור;
1.5. הבטחת רזרבה קרקעית לצרכים ציבוריים וממלכתיים.

הנשיא ברק מסיק מכלל דברי ההסבר לחוק כי ישנן עוד שתי תכליות על לחוק:

1.6. השארת קרקעות ישראל בידי ישראל;
1.7. הקמת רשות סטטוסטורית אחת שתפקח על יעודה של הקרקע.

2. כיצד מתחקים אחר תכלית החוק? הנשיא ברק קובע:

2.1. חוק אשר תכליתו המפורשת כתובה בו, הפרשן המשפטי יפרש תכלית זו על-סמך הכתוב בחוק;
2.2. חוק אשר תכליתו המפורשת נעדרת ממנו, הפרשן המשפטי יפרש אומנם תכלית זו על-סמך דברי ההסבר לחוק, אך גם על-פי מהות העניין, מהות הרשות המפעילה את החוק, עקרונות משפט כלליים.

תכליתו הכללית של החוק

1. את תכליתו הכללית של החוק אנו מסיקים מעקרונות משפט כלליים, מהיותה של מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית: העקרון הכללי הרלוונטי כאן הינו עקרון השוויון.
2. עקרון השוויון הוא מיסודות המשטר הדמוקרטי, עקרון השוויון מגן בפני שרירות השלטון: אין לך תחושה קשה מזו של פרטים החיים בחברה הנוהגת איפה ואיפה באזרחיה: מינהל מקרקעי ישראל הינה רשות ציבורית. חלה עליה חובת השוויון: אין מפלים מטעמי גזע ולאום: זהו עיקרון חוקתי: על אחת כמה וכמה במדינת ישראל אשר העם היושב בה הוא עם אשר היה קורבן לאפליה, רדיפות ושואה בשל דת, גזע ולאום שונים: פוגעים בשוויון רק כאשר קיימת תכלית ראויה:

כאשר התכלית הכללית והתכלית הספציפית של החוק מתנגשות :

יש שהתכליות הכלליות מתנגשות עם התכליות המיוחדות של החוק, יש שהן עולות בקנה אחד. במידה שהתכליות הכלליות מתנגשות עם התכליות הספציפיות, כמו למשל בבג"צ 73/53 קול העם נ' שר הפנים (חופש הביטוי אל מול בטחון המדינה) אזי יש לנקוט בנוסחת איזון מתאימה בין התכליות המתנגשות של החוק. אולם: לדידו של הנשיא ברק התכליות כאן אינן מתנגשות (כפי שנראה בהמשך).

תכליתו של חוק מינהל מקרקעי ישראל התש"ך – 1960

במקרה דנן אין להכריע בתכליתו של החוק הואיל ולא עומדת כאן לבחינה הסוגייה: האם חוק מינהל מקרקעי ישראל התש"ך – 1960 הינו חוקתי? לכן השאלה היא: האם הקצאת קרקעות ליהודים בלבד על אדמת המינהל היא בסמכותו של מינהל מקרקעי ישראל? לדעת השופט ברק הקצאת קרקעות ליהודים בלבד ביישוב קהילתי פוגמת בעיקרון השוויון: ומנגד, לא הוצגה שום תכלית על-ידי המדינה המשיבה, מדוע יש לפגום בעקרון זה. אולם מנגד, הסוכנות היהודית, התאחדות האיכרים בישראל והאגודה השיתופית קציר השיבו, כי תכלית הקצאת הקרקעות ליהודים בלבד ביישובים קהילתיים נועדה לבצר את בטחון המדינה על-ידי יצירת רצף של ישובים יהודיים באזורים דלילים מבחינת האוכלוסיה היהודית: כניסת ערבים ליישוב תביא לעזיבת יהודים את היישוב ולהפיכת היישוב מיישוב יהודי ליישוב ערבי. לדעת השופט ברק, לו הייתה המדינה, באמצעות מינהל מקרקעי ישראל מקצה קרקעות רק ליהודים, הרי ש-א) עקרון השוויון היה נפגם. ב) לא היה בתכלית המיוחד של חוק מינהל מקרקעי ישראל התש"ך – 1960 לגבור עליו.

תשובת המשיבים לכך:

טענתם הראשונה: מינהל מקרקעי ישראל היה מוכן להקצות מקרקעין נפרדים ליישובים קהילתיים בלבד: זהו טיפול 'נפרד אבל שווה' שעמד בייסוד ההפרדה הגזעית בארצות הברית: הוא אינו עולה בקנה אחד עם עקרון השוויון. יש וטיפול נפרד אבל שווה עשוי להיחשב חוקי, כמו במקרים של אפליה מתקנת: בכל מקרה אין זה המקרה כאן: מינהל מקרקעי ישראל מעולם לא הקים יישוב קהילתי לערבים בלבד: הטיפול הוא אם כן, נפרד ולא שווה.

טענתם השנייה: הקצאת קרקעות ליהודים בלבד על-ידי מינהל מקרקעי ישראל מגשימה את תכליתה של מדינת ישראל כמדינה יהודית. משיב על כך השופט ברק: היות המדינה יהודית מתבטאת בחגי ישראל, במועדיה, בלשון העברית, בימי המנוחה השבועיים; אין בהיות המדינה יהודית בכדי לחייב אפליה, נהפוך הוא: מגילת העצמאות קוראת לשוויון כל אזרחי ישראל: "משפט אחד יהיה לכם כגר כאזרח יהיה" (ויקרא כ"ד, כ"ב). היות המדינה יהודית מחייבת גישה לפיה כל אדם, לרבות הערבים אזרחי ישראל, נבראו בצלם אלוקים: הכניסה לבית היא ליהודים בלבד, אולם בתוך הבית, השוויון מנוי וחתום בין כל דייריו. לכן גם על טענה זו של העותרים להידחות.

המדינה אינה רשאית להפלות בין יהודים לערבים בהקצאת קרקעות.

האם רשאית המדינה, באמצעות צד שלישי, להפלות בין יהודים וערבים בהקצאת קרקעות?

שאלה זאת יש לפצל לשתי שאלות:
1. האם המדינה רשאית למסור את מקרקעיה לצד שלישי כלשהו שינהג נוהג מפלה בהקצאת הקרקעות?
2. האם במסירת הקרקעות לידי הסוכנות היהודית דווקא יש משום חריג לכך?

התשובה לשאלה הראשונה היא שלילית: המדינה אינה רשאית לקיים אפליה, לא במישרין ולא בעקיפין: הוא הדין לגבי אפליה שנעשית באמצעות הסוכנות היהודית, וזאת על אף מעמדה המיוחד: הסוכנות היהודית הינה גוף ראשון במעלה בהגשמת החזון הציוני, קיבוץ הגלויות והפרחת הארץ.

העתירה צופה פני העתיד

הנשיא ברק מדגיש (וגם העותרים מסכימים בנקודה זו) כי העתירה צופה פני העתיד: בעוד שלמדיניותה של הסוכנות בשנותיה הראשונות של המדינה הייתה חשיבות מתוקף הנסיבות של הקמת המדינה וימיה הראשונים, עתה הנסיבות הן שונות. זאת ועוד: העתירה אינה דנה במדיניותה הכללית של הסוכנות לגבי כלל היישובים: ייתכן שיישובים בעלי צרכים מסוימים יחייבו תגובה אחרת של בית המשפט. אין כאן קביעה גורפת: "בסוגייה רגישה זו אנו מחויבים ללכת עקב בצד אגודל" אומר השופט ברק.

סיכומו של דבר: האפליה אינה מאבדת את האופי המפלה שלה גם אם היא נעשית באמצעות הסוכנות היהודית, ולכן אין היא מותרת למדינה.

הסעד שיש ליתן: לכאורה, לאור כל מה שנאמר לעיל, נראה שהסעד צריך להיות פשוט: ליתן לעותרים להתגורר ביישוב היהודי קציר. אולם קיימת כאן בעיה משפטית של הסתמכויות: המדינה הקצתה לסוכנות היהודית את הקרקעות ליישוב קציר, על-סמך הסכם שנכרת ב-1986: הן המדינה, הן הסוכנות, הן תושבי המקום לא צפו התפתחות זו כפי שבאה בעתירה זו: אי לכך, יש לכלול בחשבון את ההסתמכויות שהסתמכו כל אחד מן הצדדים הנ"ל.

אשר על כן, בכדי לאזן איזון ראוי בין עקרון השוויון לבין ההסתמכות שהסתמכו התושבים, הסוכנות והמדינה, יש ליתן סעד כדלקמן:
1. סעד הצהרתי: המדינה פעלה שלא כדין בהקצותה באמצעות צד שלישי: הסוכנות, קרקעות על בסיס מפלה ליהודים בלבד.
2. צו עשה: על המדינה ללשקול את קבלתם של ליישוב קציר, על-סמך מכלול השיקולים של שוויון תוך לקיחה בחשבון את ההסתמכויות שנעשו: על המדינה לפעול במהירות הראויה.

השופטים חשין, זמיר ואור הסכימו לפסק דינו של השופט ברק, והשופט קדמי נותר בדעת מיעוט:
הערות פתיחה: השופט קדמי מסכים עם דעתו של ברק על ערך השוויון אולם כאן השוויון נסוג מבחינתו מפאת שיקולים של בטחון המדינה: שמירה על המדינה כמדינה יהודית חשובה לבטחון המדינה: במקרים בודדים נסוג עיקרון השוויון מפני עקרון בטחון המדינה: זהו אחד מאותם מקרים בודדים שכך קורה.
מן הכלל אל הפרט: לדעתו של השופט קדמי במקרה דנן יש להסתפק בסעד הצהרתי שפניו אל העתיד, כי יש להפעיל את עיקרון השוויון בהקצאת קרקעות המדינה.