כללי המשפט המנהלי

דיני המשפט המנהלי הינם מערכת של כללים, אשר פותחה בפסיקה בתהליך של פיתוח המשפט המקובל נוסח ישראל, קרי, ממקרה למקרה, ואשר נועדה להתוות את הכללים אשר חלים על רשות שלטונית במגעיה עם ה'אזרח הקטן'. הצורך בכללי משפט מנהלי נולד עקב כוחה העודף של הרשות השלטונית ביחס לפרט. בעוד שבמאה ה- 19 נחשבה המדינה כ"שומרת לילה", והסתפקה בביצוע תפקידים בסיסיים ביותר, החל מסוף המאה ה- 19, וביתר שאת לאחר מלחמת העולם השניה, התפתחה מדינת הרווחה, והמדינה החלה לדאוג לאזרח בשורה ארוכה של תחומים. ההסדרה של תחומים רבים בחיי האזרח בידי המדינה הובילה להעצמת כוחה, כוח אשר יכול להיות מנוצל לרעה ואשר תואר באופן אפוקלפטי בספריו של ג'ורג' אורוול ופרנץ קפקא, אשר תיאר בספריו, כגון המשפט, סיטואציות מתסכלות עד אבסורד של אזרח אשר עומד אל מול פקידי שלטון אטומים. כוח היתר שצברה המדינה על מול האזרח, כוח שתואר גם בכתביו של הסוציולוג ובר, הצריך פיתוח דוקטרינות משפטיות אשר ירסנו את כוחו הבלתי מוגבל של השלטון אל מול האזרח, וכך התפתחו כללי המשפט המנהלי.

בארץ התפתחו כללי המשפט המנהלי בפסיקת בית המשפט העליון החל מראשית שנות החמישים - והם ממשיכים להתפתח עד עצם היום הזה.

הנשיא ברק תיאר את חובות השלטון כלפי הפרט בעניין בג"צ 164/97קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר, אגף המכס והמע"מ ואח', פ"ד נב(1) 289:

• מקובל היום על הכול, כי השלטון חב חובת הגינות כלפי הפרט. חובה זו מוטלת על כל מי שבידו סמכות שלטונית. היא מוטלת כלפי כל פרט באשר הוא אדם. היא חלה לעניין כל פונקציה שלטונית (חקיקתית, ביצועית, שיפוטית). תחילה הוכרו חובות מיוחדות של השלטון כלפי הפרט, כגון החובה לשמוע את הצד שכנגד, החובה ליתן נימוקים, החובה לנהוג בסבירות וללא שרירות. לימים נתבקש ונמצא עיקרון כללי, המונח ביסוד החובות המיוחדות. זהו עיקרון ההגינות (ראה בג"צ 840/79, המ' 830/79, 860 הנ"ל [20], בעמ' 745). תחילה לא היה זה אלא עיקרון אשר סיכם את החובות המיוחדות שהוכרו בלעדיו. לימים הוא הוכר כעיקרון-על, אשר מתוכו נגזרות החובות השונות. התפיסה הינה כי לעיקרון זה חיים משל עצמו. אין הוא אך סיכום החובות הספציפיות שהוכרו בעבר. מכוחו של עיקרון כללי זה נוצרו במשך השנים חובות חדשות, שלא הוכרו בעבר. אכן, זוהי - בלשונו של השופט סימונד (Viscount Simonds) - "גאוניותה" של ההלכה הפסוקה (Scruttons v. Midland Silicones (1962) [72], at p. 7), אשר מכירה בחובות מיוחדות הנתפסות במשך הזמן כביטוי לעיקרון כללי, שממנו נגזרות חובות מיוחדות חדשות, הנתפסות כביטוי לעיקרון כללי (ישן או חדש), שממנו נגזרות חובות מיוחדות חדשות, וחוזר חלילה. בענייננו, הוכרו תחילה חובות ספציפיות, כגון חובות שמיעה ומניעת ניגוד עניינים. לימים הוסק מהן עיקרון כללי, ולפיו ביחסים שבין השלטון לבין הפרט על השלטון לפעול בהגינות כלפי הפרט. הגינות זו היא דיונית ומהותית כאחד. ההגינות הדיונית קובעת כי על השלטון לנקוט הליך שהוא הוגן מבחינתו של הפרט. כך, למשל, על השלטון לשמוע את הפרט בטרם יכריע בעניינו, ונאסר עליו לעמוד בניגוד עניינים. ההגינות המהותית קובעת כי על השלטון לשקול שיקולים ראויים (כגון, החובה לפעול בסבירות, ללא הפליה ושרירות, שלא למטרות זרות). הקטגוריות של ההגינות (הדיונית והמהותית) לעולם אינן סגורות, לעולם אינן נוקשות ולעולם אינן שוקטות על השמרים (ראה בג"צ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה ואח' [35], בעמ' 841).

ההצדקה, לשיטת ברק, להחלת כללי המשפט המנהלי על השלטון, היא היות השלטון נאמן הציבור, אשר אין לו משלו ולא כלום:

• מדוע מוטלת חובת הגינות כללית על השלטון כלפי הפרט? התשובה הינה, כי חובה זו נובעת מהתפיסה, שהרשות השלטונית אינה פועלת למען עצמה אלא למען הציבור. הרשות השלטונית נתפסת בשיטת המשפט שלנו כנאמן של הציבור, החב לציבור חובת הגינות. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:
  "המדינה באמצעות הפועלים בשמה היא נאמן של הציבור, ובידיה הופקד האינטרס הציבורי והנכסים הציבוריים לשם שימוש בהם לטובת הכלל...
  ...
  מעמד מיוחד זה הוא המטיל על המדינה את החובה לפעול בסבירות, ביושר, בטוהר לב ובתום לב. אסור לה למדינה להפלות, לפעול מתוך שרירות או חוסר תום לב או להימצא במצב של ניגוד עניינים. עליה לקיים את כללי הצדק הטבעי. קיצורו של דבר, עליה לפעול בהגינות" (בג"צ 840/79, המ' 830/79, 860 הנ"ל [20], בעמ' 745-746).
  
  אכן, גישתנו הינה כי השלטון הוא נאמנו של הכלל. עמדתנו הינה כי לשלטון אין משלו ולא כלום, וכל שיש לו, למען הציבור יש לו (ראה בג"צ 669/86, בשג"ץ 451/86, 456 רובין נ' ברגר ואח' [36], בעמ' 78). עמד על כך השופט ח' כהן, בציינו:
  
  "לא הרי רשות היחיד כהרי רשות הציבור, שזו בתוך שלה היא עושה, ברצותה מעניקה וברצותה מסרבת, ואילו זו כל כולה לא נוצרה כי אם לשרת את הכלל, ומשלה אין לה ולא כלום: כל אשר יש לה מופקד בידיה כנאמן, וכשלעצמה אין לה זכויות או חובות נוספות על אלה, או שונות ונפרדות מאלה, אשר הן נובעות מנאמנות זו או הוקנו לה או הוטלו עליה מכוח הוראות חקוקות" (בג"צ 142/70 שפירא נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין, ירושלים [37], בעמ' 331).
  
  נקודת המוצא העקרונית שלנו היא אפוא, כי השלטון הוא נאמן, ונאמנות מחייבת הגינות, והגינות מחייבת התנהגות (דיונית ומהותית), שאינה מבוססת על אינטרס עצמי אלא על הצורך לקדם את טובת הכלל (ראה בג"צ 1635/90 הנ"ל [35], בעמ' 841, וכן בג"צ 6163/92, 6177 אייזנברג ואח' נ' שר הבינוי והשיכון ואח' [38], בעמ' 258).

לשיטת הנשיא ברק, מיצוב השלטון כנאמן הציבור אשר "אין לו משל עצמו ולא כלום", נובע מן הצורך להגשים את תכלית שמירת זכויות הפרט:

• אך מדוע אנו רואים בשלטון נאמן של הכלל? התשובה הינה, כי משטר דמוקרטי מבוסס על הכרה בזכויות האדם של הפרט. זכויות אלה טבעיות הן לאדם באשר הוא אדם. זכויות אלה לא באו לו לאדם מהשלטון, והן קודמות לשלטון. תפקידו של השלטון הוא לקיים חברה אשר תכבד זכויות אדם. כמובן, החיים המשותפים בחברה מחייבים לעתים לפגוע בזכויות האדם. לא ניתן להגן על זכויות האדם בלא לפגוע בזכויות האדם. משטר דמוקרטי אינו מתאפיין בכך שהוא אינו פוגע בזכויות האדם. זכויות האדם אינן מרשם לכיליון לאומי. משטר דמוקרטי מתאפיין בכך כי הפגיעה בזכויות האדם נעשית לתכלית המקדמת זכויות אדם, והפגיעה אינה מעבר למידה הדרושה. משטר דמוקרטי מאפשר פגיעה בזכויות אדם כדי לקיים מסגרת חברתית השומרת על זכויות האדם. הזכות של הפרט והפגיעה בה יונקות ממקור משותף (ראה ע"א 6821/93, רע"א 1908/94, 3363 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי ואח' (להלן - פרשת בנק המזרחי [39]), בעמ' 433). בגדרה של גישה זו, תפקיד השלטון הוא לדאוג לציבור. לשלטון בתור שכזה, אין אינטרס "פרטי" משלו. השלטון קיים למען הפרטים. השלטון אינו קיים למען "עצמו". לאנשי השלטון אין אינטרס "עצמי" שיש להגן עליו. עליהם לפעול להגשמת אינטרס הכלל. אכן, קיים חשש רציני - חשש שההיסטוריה הוכיחה אותו לא פעם - כי אנשי השלטון יפתחו אינטרסים משל עצמם וישתמשו בעוצמה הרבה שהוענקה להם, שלא לטובת הכלל. דבר זה באה חובת הנאמנות למנוע. חובת הנאמנות באה להבטיח כי השלטון ידאג לציבור ולא לעצמו; חובת ההגינות הכללית באה להבטיח כי הסמכות השלטונית תופעל באופן המשרת את הכלל, ולא את השלטון.

מחובת הנאמנות של השלטון לפרט נגזרים כללי המשפט המנהלי. ד"ר אסף האל מחלק כללים אלו בספרו "גופים דו-מהותיים: גופים פרטיים במשפט המנהלי (תשס"ח) לעקרונות כללים, לכללים הנוגעים לסמכות השלטונית, לכללים הנוגעים לאופן הפעלת הסמכות, ולכללים הנוגעים לעילות הביקורת על שיקול הדעת המנהלי.

לשיטת הראל בספרו (עמ' 176), "עקרונות היסוד הם פעול יוצא של המדינה הדמוקרטית. עקרונות אלה נועדו להבטיח איזון ראוי בין צורכי הכלל לצורכי הפרט, ולמנוע שימוש לרעה בכוחן של רשויות השלטון. מעקרונות היסוד נגזרים עקרונותיה הבסיסיים של השיטה לרבות: עיקרון המשטר הדמוקרטי, חובת הרשות לפעול בנגינות וביושר, החובה לפעול על-פי כללי מנהל תקין, עיקרון הפרדת הרשויות ועיקרון שלטון החוק".

דיני הסמכות המנהלית נועדו למנוע שימוש לרעה בסמכות המנהלית: מביניהם ניתן למצוא את עיקרון חוקיות המנהל, עיקרון ולפיו בעוד שכל אדם ראשי לעשות כפי שיחפץ, למעט אם הדבר נאסר עליו בחוק, הרי שעלהרשות נאסר לעשות דבר, אלא אם הוא הותר לה מפורשות בחוק, את כללי אצילת הסמכויות אשר מסדירים את האופן שבו רשות שלטונית יכולה לאצול סמכותה לרשות שלטונית אחרת או אף לגוף פרטי במקרים מסוימים, וכן את דיני ההנחיות המנהליות אשר קובעים כיצד תפעל הרשות וכיצד תתווה את אופן פעולתה מקום בו החוק או התקנות אינם מפרטים זאת.

הכללים המסדירים את אופן הפעלת הסמכות המנהלית מתייחסים לדרך שבה על הרשות המנהלית להפעיל את סמכותה, כך שהפרט יזכה להליך הוגן. מבין אלו נמנים כללי הצדק הטבעי: קרי איסור ניגוד עניינים בפעולת הרשות, והחובה לאפשר את זכות השמיעה לפרט אשר הרשות עומדת להכריע בעניינו, בין היתר על-ידי איסוף מידע רלוונטי, באמצעות כללי הראיה המנהלית.

דיני הבטלות קובעים באלו מקרים תיחשב החלטה שלטונית לבטלה משום שהתקבלה בחוסר סמכות או בניגוד לכללי הצדק הטבעי.

בית המשפט יכול לבקר את תוכנה של ההחלטה המנהלית, לא רק לאורם של כללי הסמכות ואופן הפעלתם, אלא גם לאורם של עקרונות הסבירות והמידתיות: בית המשפט יבחן אם ההחלטה המנהלית כלפי הפרט בוצעה לאור עיקרון המידתיות ואם היא סבירה, קרי, האם הרשות שקלה את מכלול השיקולים בטרם קיבלה את החלטתה ביחס לפרט.

בנוסף לחובות המוגברות שחלות על הרשות השלטונית במגעה עם האזרח, נתונות לרשות פרורגטיבות, זכויות יתר בתחומי המשפט הפרטי, אשר נועדו להבטיח את קיום תפקידה כנאמן הציבור ביתר יעילות: כך לדוגמא: הלכת ההשתחררות מאפשרת לרשות השלטונית להשתחרר מהבטחה שלטונית שנתנה לפרט, וזאת בשם טובת הכלל והצורך של הרשות לאזן בין אינטרס כלל הציבור לבין זכויות הפרט: גם דיני החסינות בנזיקין קובעים כי הרשות תהא פטורה בנסיבות מסוימות מחבות בנזיקין, מקום בו טובת הכלל מצדיקה זאת.

כיום, עידן ההפרטה מציב בפני המשפט המנהלי אתגר חדש: רשויות השלטון מתפרקות מסמכותן ואוצלות מהן לגופים פרטיים - נכסי המדינה נמכרים לחברות פרטיות, ונתח ניכר מזירת הפעילות הציבורית עובר אל המגרש הפרטי, מה שמדריש פיתוח דוקרטינות מתאימות לסיטואציה החדשה שבה גופים פרטיים מפעילים סמכויות שלטוניות ופועלים בזירה הציבורית: כך פותחה דוקטרינת הגופים הדו מהותיים, דוקטרינה שראשית פיתוחה הוא בפסיקה, ואשר נדונה בהרחבה ואף פותחה ביתר שאת בספרו של ד"ר אסף הראל, גופים דו מהותיים:

על-פי הדוקרטינה, גופים אשר הולדתם במשפט הפרטי ואשר עושים שימוש במשאבי ציבור, בין אם באמצעות הפעלת סמכות שלטונית על-פי דין, בין אם באמצעות מילוי פונקציות שברגיל רשות שלטונית ממלאה, ובין באמצעות זיקה מוסדית לרשויות השלטוית, דינם להיכפף לכללי המשפט המנהלי, וזאת היות והשימוש שהם עושים במשאבי ציבור מחייבם לנהוג כנאמני ציבור ככל שהדבר קשור להיבטים הציבוריים של פעילותם (וזאת לצד כיבוד 'כובעם' הפרטי).