"חוקי המלחמה הבינלאומיים מוכרחים להשתנות"

דב שפי משמש היום מרצה באוניברסיטאות בר-אילן ותל אביב לדיני צבא ומלחמה. האובדן האישי שלו כתוצאה מהתקפת טרור לא שינה באופן מהותי את השקפת עולמו. הוא אמון על שמירת החוק הבינלאומי ומטיף בקנאות להקפדה על קלה כחמורה בכל הקשור לאמנות הבינלאומיות ולפסיקות בית המשפט. פרט לנקודה אחת: הוא סבור שעליהן להשתנות בהתאם לנסיבות המציאות של המלחמה בטרור. מלחמה בעצימות נמוכה, כפי שהיא נקראת בז'רגון המשפטי-צבאי.

בשנות ה-80 שירת בתפקיד הפרקליט הצבאי הראשי ומילא שורה של תפקידים משפטיים בכירים במערכת הביטחון. היה היועץ המשפטי למערכת הביטחון, ציר בשגרירות ישראל בוושינגטון, חבר משלחת ישראל לאו"ם, שותף בניסוח חלק מאמנת ז'נבה בשנת 1979 ו-1980. בתחילת דרכו, כמה ימים לפני פרוץ מלחמת ששת הימים, התבקש על-ידי מפקדו מאיר שמגר, הפצ"ר דאז, להכין את מערכת המשפט הצבאית לקראת אפשרות של כיבוש יהודה ושומרון. "הלכנו למלון אמבסדור, שכבנו על מזרונים, הנחנו את מכונות הכתיבה ואת שעווניות הגסטטנר והתחלנו להדפיס את החוקים", הוא נזכר. לפגישה איתי הוא מביא תיק עב כרס של הוראות "עשה" ו"לא תעשה" שעל הצבא לציית להן מכוח החוקים והאמנות הבינלאומיות. כבר אז היה ברור שישראל, ככובש דמוקרטי, צריכה לדעת כיצד להתנהל במצב החדש שנוצר.

כשבית הדין הצבאי של פיקוד הדרום הרשיע שני חיילי גבעתי בכך שהורו לילד בן תשע לפתוח כמה תיקים חשודים בעת מבצע 'עופרת יצוקה', אירוע שהתקשורת התעקשה לקרוא לו 'נוהל ילדים', על משקל 'נוהל שכן', הוציא שפי מהארכיון את פסיקת בית המשפט העליון בראשות הנשיא אהרן ברק וקרא אותה שנית. התמונות מבית הדין, ובהן חבריהם של שני המורשעים לבושי חולצות "אנו קרבנות גולדסטון", לא הרשימו אותו במיוחד. אבל דבר אחד כן קרה. שפי, הלוחם הקנאי למען שמירת החוק הבינלאומי, סבור שמדובר בשרשרת חוקים ואמנות שבלשון המעטה אפשר לומר שהם רחוקים מאוד מהמציאות העכשווית.

למרות היותך אחד מקורבנות הטרור אתה סבור שצריך להילחם בטרוריסטים חסרי צלם אנוש במסגרת כללים של הומניזם וזכויות אדם? קח למשל את ארה"ב, מדינה שזכויות האדם הן ביסוד החוקה שלה, שהבינה אחרי ספטמבר 2001 שהמלחמה הזאת דוחקת הצידה כמה מזכויות היסוד האלה.

"נכון, אני חושב שהאמצעים שארצות הברית נוקטת הם הכרחיים. אבל צריך לזכור שדמוקרטיות אמיתיות שוקדות על איזון נכון בין הצורך לשמור על הזכויות האלה לבין הצורך להגן על בטחון המדינה. אמנם, ארה"ב לא שמרה תמיד על איזון אבסולוטי. קשה לי להיות אובייקטיבי. אני לא בא בטענות לארה"ב בעניין מחנה המעצר בגואנטנמו למשל, אבל הטענות שלי כלפיהם הן אחרות. לדוגמה, איך זה שעד היום לא השכילו להעמיד לדין את חליל שייח' מוחמד, קצין המבצעים של אל-קאעידה שנתפס כבר לפני שש שנים? לפני כמה ימים טסתי מארה"ב ובשדה התעופה עברתי חיפוש מכף רגל עד ראש. חשבתי לעצמי, אם היו עושים חיפוש כזה בשדה התעופה בבוסטון ב-11 בספטמבר, היו מגלים את 18 הטרוריסטים ההם בזמן. אנחנו ביקשנו לטוס לשם מיד אחרי האסון אך לא יכולנו כי הונהגה מדיניות של שמיים סגורים. אתה יודע למי כן נתנו לצאת מארצות הברית באישור נשיאותי מיוחד? לכמה עשרות בני משפחת בן-לאדן שביקשו לצאת לסעודיה. עבורם פתחו את השמיים!"

לפני כשנתיים נסע שפי יחד עם משלחת משפטנים יהודים לספרד כדי לשכנע את רשויות המשפט שם לבטל את כתב האישום שתוכנן נגד השר בנימין בן-אליעזר והשר לשעבר אבי דיכטר שהיה ראש השב"כ, בעקבות חיסולו של סלאח שחאדה. התברר שבתי משפט ברחבי אירופה הפכו למפלטם האבסורדי של הטרוריסטים. החלה תופעה שמשפטנים כינו "הענק המתעורר", ובמסגרתה החלו כמה מדינות להשתמש בסמכות אוניברסלית להכניס אל תוך ספר החוקים שלהן סעיפים המאפשרים, בניגוד לדין הפלילי, להעמיד לדין פושעי מלחמה הגם שלא עברו את העברות על אדמת אותה מדינה או נגד מי מאזרחיה. בבריטניה הוצא צו מעצר נגד האלוף דורון אלמוג, אלוף פיקוד הדרום, והוא נאלץ להישאר במטוס עם הגיעו ללונדון ולשוב מיד ארצה, וגם ציפי לבני חששה מגורל דומה וביטלה נסיעה לאיים הבריטיים. מתת-אלוף כוכבי נמנעה יציאה להשתלמות.

שפי נפגש עם שר החוץ הספרדי ועם שליח האיחוד האירופי מיגל מורטינוס. "המפגש התקיים בארמון משרד החוץ", הוא מספר. "החלטתי להתלבש עליו בשיחה בלתי פורמלית בערב הפתיחה. הרצינו על מבנה המשפט הישראלי והסברנו שאנחנו ילדים די גדולים מבחינה משפטית ויש לנו יכולת להקים ועדות חקירה משלנו ואף להעמיד לדין בעת הצורך. אבל לך תשכנע אותם שהוועדות שלנו טובות לפחות כמו בית המשפט שלהם. אמרתי למורטינוס שאחרי שהוא תרם כל כך הרבה להידוק היחסים בין המדינות אחרי תקופת שפל כה ארוכה, הכול ייהרס בעקבות אמביציה של איזה שופט שרוצה לקבל פרס נובל ומבקש להתפרסם בעולם. הוא גם רצה לשפוט את הנרי קיסינג'ר על וייטנאם ואת פינושה מצ'ילה. יש לנו בתי משפט מצוינים, שופטים מצוינים. מינינו את ועדת צבי ענבר (שנפטר תוך כדי עבודת הוועדה) לבדוק את חיסולו של שחאדה. ואכן, כעבור כמה שבועות הוגש תיקון לחוק הספרדי והשטיח נשמט מתחת לעתירה. גם באנגליה יש נטייה לתקן את החוק".

שפי משתמש בסיפור הזה כדי להדגיש עד כמה חשוב שישראל לא תתעלם מהחוק הבינלאומי, גם אם המחיר יקר לפעמים ואף מקומם. סיפרתי לו שאחד מראשי המגזר הערבי אמר לאחרונה שלערבים אין כל צורך ללכת לאינתיפאדה של פיגועים ואלימות. הנשק החדש והיעיל הוא האו"ם, ועדת זכויות האדם ומוסדות בינלאומיים.

"העולם צבוע בריבוע", אומר שפי. "בשנתון זכויות האדם כרך ג' כתבתי מאמר נגד הוועדה לזכויות האדם של האו"ם בכל הנוגע ל'ממצאים' שלה על הפרת זכויות האדם ביו"ש. הרי כבר ידוע מראש שכל מה שמגיע אליהם ייגמר תמיד בהתרסה ובגינוי לישראל. שם אין לנו סיכוי".

איך מדינות מערביות נאורות, הסקנדינביות למשל אך לא רק הן, נותנות לכך יד?

"זה לא סוד שמה שמכתיב הוא האינטרסים. מדינות רבות מתפרנסות מהעולם הערבי וכך קורה שיחד עם מדינות העולם השלישי התומכות אוטומטית בעמדה הערבית הן יוצרות רוב מוחץ נגד ישראל. במועצת הביטחון, שם יש זכות וטו למעצמות הגדולות, מצבנו טוב יותר. אך איש לא יכול לתקוע לידינו שכך זה יישאר תמיד. אנחנו חיים בחסדן של ארה"ב, אנגליה, רוסיה, צרפת וסין ולכן עלינו לכלכל את צעדינו בזהירות רבה. הן בהחלט יכולות להשפיע על עתידנו כאן. זה לא משחק ילדים. מועצת הביטחון היא גוף עם שיניים, לא כמו העצרת הכללית של האו"ם ששם אם תובא הצעת החלטה שמחר השמש תפסיק לזרוח בישראל היא תתקבל ברוב גדול..."

דב שפי מתלבט קשות למרות הדברים הנחרצים שהוא אומר. הוא מצטט כמעט בעל פה את התלבטותו של השופט מישאל חשין באותו פסק דין מפורסם.

"חשין כתב אז: 'הסוגייה היא סוגייה קשה. קשה ביותר. וכדי כך קשה היא, עד ששופט יכול שישאל עצמו מה טעם בחר בייעוד השפיטה ולא במקצוע אחר לענות בו. אוי לי מיוצרי אוי לי מיִצרי. כל פתרון שאבחר בו, יבואו ימים ואתחרט על בחירתי. אכן, אין כלל משפטי ברור שיורנו הדרך, ואנו - בדרכנו נכריע'".

ואולי הם טועים? אתה רואה שגם חשין עצמו, שהצטרף לבסוף לפסיקה של ברק, אכול ספיקות ומנבא שמחר יתחרט על פסיקתו.

"חשין רצה לומר שיש מקרים יוצאים מהכלל שצריך לחשוב עליהם ולא צריך לתת הכשר לאיסור גורף. הוא מביא דוגמה עד כדי אבסורד ושואל האם גם במקרה שאבי המשפחה מבקש להיכנס לבית ולהזהיר את בני משפחתו נאמר שזה בלתי אפשרי כיוון שזה יתפרש כהסתייעות של הכוח בחיים שלו. דברי חשין אינם מצוצים מהאצבע. זה יכול לקרות. כמו כל כלל משפטי שהוא נורמה לרבים, היכול להיתקל לעתים בעובדות יוצאות מהכלל שהמתאם בינן לבין הכלל יהיה קשה מנשוא".

אז כשמפקד בשטח רואה תיקים חשודים, כמו במקרה שני החיילים בגבעתי, הוא צריך לשלוח את חייליו תוך סיכון חייהם שמא יש שם מטען נפץ, ולא לשלוח ילד שנמצא בסביבה?

"צריך לעשות הכול שחיילים לא ייפגעו. שליחת ילד מחמירה את העניין. פה מדובר בילד בן 9. אלוהים אדירים!"

אבל המחבלים לא בוחלים גם בילדים כשהם שולחים אותם "לקרב" עם חגורות נפץ ומטעני חבלה. מדוע הגיל משנה כאן?

"האם צורנו כצורם? אנחנו איננו נוהגים בהתאם לנורמות של אויבינו".

האין זו מטרתם של ארגוני הטרור, להציב מכשולים ממולכדים שיתפוצצו ברגע שחיילים ינסו לפנותם? שליחת התושבים נעשית מתוך הנחה שהמחבלים לא יניחו מטענים אם ידעו שמקומיים יפנו אותם ולא חיילים.

"מה שאתה מציע זו נורמה חדשה של דיני המלחמה. אני לא כופר בזה שצריך חשיבה מחדש על דיני המלחמה כלפי טרור".

בוא נשחק משחק. נאמר שאתה, דב שפי, משפטן ידוע, חבר בכמה גופים וועדות, מרצה לדיני מלחמה, נדרש לחבר אמנה חדשה המותאמת למציאות היום. מה היית משנה?

"ראשית הייתי מגדיר מהו טרור. עד היום אין הגדרה מדויקת של טרור. הייתי מסווג אותו כפשע מלחמה חמור תחת סעיף 147 של אמנת ז'נבה. הייתי קובע שכל פעולה אלימה נגד אזרחים או ניסיון לפגוע באזרחים חסרי מגן מהווה פשע מלחמה חמור. אני חושב שיש לתת סמכויות מיוחדות למדינה שנלחמת בטרור. אפשרות להילחם באופן מוסווה ובחשאיות, למשל. היום אתה זוכה להגנה מצד דיני המלחמה רק אם אתה לובש מדים וניתן להבחנה מרחוק כשייך לצד הלוחם".

היית מגביל זכויות הומניטריות?

"היום צריך לתת יותר סמכויות בתחום הזה לכוחות המגִנים מפני טרור".

כולל אפשרות שימוש במגע פיזי, אלימות?

"כדי למנוע טרור? בוודאי! צריך להיות שימוש לגיטימי בהתאם לאמנה החדשה הזאת".

איך היית מתייחס לעדותו של אל"מ איתי וירוב, מפקדו של סגן אדם מלול שהורשע בהכאת פלשתינים, שטען כי "הפעלת אלימות ואגרסיביות שתמנע הסלמה וצורך להשתמש באלימות גדולה יותר היא חובה, גם כאשר מדובר באנשים שלא מעורבים בסיטואציה המבצעית, ובלבד שיהיה בה כדי לקדם את ביצוע המשימה"?

"אלימות כזו לא הייתי מרשה. אין כל סיבה לנקוט אלימות כלפי אנשים שאין לגביהם חשד סביר שהם עסקו או התכוונו לעשות מעשים. כדי לתת מכות צריכה להיות סיבה או לפחות חשד בעשייה או תכנון של פעולה אלימה. אתה כמעצמה חייב להגן על רווחתם של תושבים שלא עשו רע".

ומה בעניין "פצצה מתקתקת"? הוצאת מידע בכוח מאדם שיש חשד שבידו מידע שיביא לחשיפתה של פעולת טרור מיידית העלולה לגבות חיי אדם?

שפי נע באי נוחות בכיסאו. מהתיק הוא שולף את פסיקת בג"צ שניתנה פה אחד בתאריך "היסטורי" – 9.9.99 – פסיקה שביטלה באחת את מסקנות ועדת נשיא אחר של בית המשפט העליון, משה לנדוי, שהתירה לחץ פיזי מתון. "זה היה חסר תקדים", הוא אומר, "טראומה נוראית. לא סתם נקבעה כאן נורמה חדשה. ברק דרס את מסקנות לנדוי ברגל גסה. נשיא ב' מבטל המלצות של נשיא א' שקדם לו בגיל ובוותק!"

אהרן ברק אכן ביטל את ההיתר שניתן לשב"כ להפעיל לחץ פיזי מתון במקרה של "פצצה מתקתקת". שפי מודע לכך שפסיקות מעין אלה גוררות בעקבותיהן ביקורת חריפה בקרב חלקים בציבור עד כדי אמירה שבג"צ פועל בשירות הטרור. שפי מסכים שכאן בג"צ בעצם רחץ בניקיון כפיו ואת האחריות הטיל על השב"כ. עם זאת הוא אומר שההנחה הייתה שהשב"כ ימצא דרכים להביא את החשוד להודאה ולהוצאת המידע גם ללא הלחץ הפיזי. באמצעות לחץ פסיכולוגי למשל.

"אני לא רוצה להצטנע ולומר שלא הופתעתי מפסק הדין הזה. חשבתי שהלחץ הפיזי המתון שהותר בוועדת לנדוי היה הסעד האחרון שניתן לרשות החוקרת את המחבלים. אני מפקפק מאוד אם הייתי מותיר את שירות הביטחון ללא מזור או תרופה. הייתי מאפשר לו לעשות זאת אולי תחת פיקוח של בית המשפט, אולי בעקבות בקשה מיוחדת. כמו שרצים לשופט לקבל היתר להאזנת סתר. מדוע מלחמה בטרור חשובה פחות מהאזנת סתר המביאה לכך שהעבריינים ייתפסו 'על חם'?"

אתה מנפנף באמנת האג משנת 1907, באמנת ז'נבה משנות ה-20 של המאה הקודמת. אז אפילו לא חלמו על מחבלים מתאבדים, על אוטובוסים מתפוצצים. האמנות מדברות על מצב שבו שני הצדדים הלוחמים מכירים את החוק ומכירים בחוק. זה לא המצב כיום.

"נכון. קרוב לוודאי שהחוקים הבינלאומיים היום צריכים להשתנות. אצלנו נשמעים קולות בלתי פוסקים על כך שצריך להתאים את הדין הבינלאומי למלחמה בעצימות נמוכה ולטרור. זו משימה כבדה ביותר. לכנס דיון בינלאומי כזה לוקח שנים. כשהייתי חלק ממשלחת ישראל לעידכון אמנת ז'נבה ב-1979 וב-1980 הרגשתי שאני שותף לעשיית היסטוריה. כמו ביצירת האמנה הראשונית ב-1907 שמחייבת את כל אומות העולם, כולל מדינות שלא היו קיימות אז, כמו ישראל. האמנה שחיברנו אוסרת על שימוש בכמה סוגים של נשק קונבנציונלי, כמו תחמושת מבעירה (זרחן), מלכודות פתאים ומוקשים נגד אדם, וכן אוסרת על שימוש בחומר נפץ שלא ניתן לגלות בקרני רנטגן, זאת כדי לא לפגוע ביכולת לטפל בפצוע, הגם שהוא חייל האויב".

אין אבסורד בכך שאותם גופים הבזים לחוקים ההומניטריים ומתעלמים מהם מקבלים הגנה תחת כנפי אותם חוקים?

"לשם כך צריך באמת לשנות את הנורמה. כיום אין נורמה שאומרת שלך מותר לנהוג כפי שנוהגים איתך. להפך. הדינמיקה במשפט הבינלאומי מחייבת אותך לנהוג לפי הכללים ללא כל קשר להתנהגות האויב. השופט חים כהן אמר שדמוקרטיה נלחמת כשידה האחת קשורה מאחור".

בוא נדבר על שאלת האיזון בין הערכים. האם חיילים ואזרחים הם גורמים שווי הגנה מבחינת הדין? האם נכון יהיה לסכן את חייהם של חיילי צה"ל רק כדי לעמוד בסטנדרטים בינלאומיים שאתה עצמך מודה שאבד עליהם הכלח?

"אינך יכול לעשות שימוש באנשים כדרך שעשו הנאצים. הם לקחו תושבים והכריחו אותם לצעוד על פסי הרכבת כדי להבטיח שלא יפציצו אותה. המשפט אינו מכיר בזה. זה שהנאצים עשו זאת או הערבים עושים מעשים דומים אינו פוטר אותך מלנהוג לפי הכללים".

בג"צ פסל את השימוש במה שמכונה "נוהל שכן". נראה שבג"צ התעלם מהעובדה שנוהל זה נועד לחסוך פגיעה בנפש לא רק בקרב החיילים אלא גם בקרב האוכלוסיה הפלשתינית. תפקידו של השכן הוא להזהיר את בני הבית מפני מתקפה של הצבא. מה האלטרנטיבה? קריאה למבוקש לצאת במגאפון?

"בג"צ מסתמך על אמנת ז'נבה הרביעית האוסרת על המדינה הכובשת להכריח אזרחים מוגנים לשרת בכוחותיה, לעבוד עבורה, פרט לצורכי הציבור או תזונת השטח הנכבש. המשפט הבינלאומי לא מוכן להכיר בכך...".

אבל מה אתה אומר?

"כמשפטן אני חייב לומר שקשה לי לעכל את הפרשנות שנתנו השופטים בראשות ברק, בפסק דין של 18 עמודים, אבל אין לי ברירה והיא מקובלת עליי. אנחנו לא יכולים לעשות שבת לעצמנו על-אף שיש לנו עניין עם אויבים מהסוג הגרוע ביותר".