בהמשך לטיעון זה, ג'יימס מדיסון אף טען בפירוש, כי עצם הבחירה הדמוקרטית אין בה כדי להגן מפני נטילת זכויות האזרח על-ידי השלטון, וזאת כיוון שהרוב יכול להיות מושפע על-ידי אינטרסים פרטיים שאינם תואמים את האינטרס הכללי. מדיסון סבר, כי יתרונה של המדינה הגדולה (בלשונו "הרפובליקה") על שיטת השלטון הרובנית הישירה (בלשונו "דמוקרטיה") הוא בכך שבגלל מגוון האינטרסים הרב כל כך, יש סיכוי נמוך יותר לכך שקבוצת אינטרסים ספציפית תוכל להשיג רוב, אשר ישתמש בכוחו של השלטון לטובת קידום האינטרס הפרטי של המחוקקים.³

ראוי אולי להרחיב קצת באבחנה זו, שהיא קריטית להבנת תפיסתם הפוליטית של כותבי החוקה האמריקנית. לתפיסתו של מדיסון, הכרעות ציבוריות אינן מתקבלות רק משיקולים ציבוריים. פעמים רבות הן מהוות ביטוי לאינטרס של קבוצה מסוימת, אשר מצליחה להשפיע על מהלכי השלטון בצורה המייצגת את האינטרסים שלה. מערכת השלטון המבוססת על הכרעת רוב חשופה לסכנה שאינטרסים פרטיים וכיתתיים יזכו לייצוג יתר, בעיקר בגלל הצלחתם בהתארגנות. הפרדת הרשויות, איזונים ובלמים, חוקה וכללי פעולה של הרשות - כל אלו נועדו למנוע בדיוק את הסכנה הזאת. הם מקשים על חקיקה המקודמת על-ידי הרוב, אך אשר איננה פועלת לטובת קידום כלל הציבור והאוכלוסייה, אלא לקידום מטרותיה של קבוצה מסוימת, או אינטרס כלכלי מסוים.

משילות, במובן ששקד מתייחסת אליו ומייחלת לו - יד חופשית לקביעת מדיניות - עומדת בניגוד לתפיסתה של החוקה האמריקנית. יד חופשית כזו, סברו האבות המייסדים של ארצות הברית, וכך גם ראוי להבין היום, תביא במקרים רבים לקידום מטרות קונקרטיות של קבוצה מסוימת. כמובן, אין להבין מכך שהגוף הנבחר איננו יכול כלל לקבוע יעדים. זו חתירה תחת המטרה הבסיסית של הדמוקרטיה. המשמעות היא ש"שומרי הסף" והמגבלות שהם מטילים על יכולתן של הרשויות, ובמיוחד של הרשות המבצעת, לקבוע את היעדים, היא לעיתים קרובות שמירה על עקרונות הבסיס של הרפובליקה - פעולתו של הרוב לטובת הציבור, ולא רק לטובתו של חלק ממנו. במילים אחרות: השמירה על חרותו של האזרח מפני פעולה מוגברת של השלטון, היא המהווה את הערובה הטובה ביותר לשמירה על חרותו של האזרח.

שיטת "האיזונים והבלמים" הידועה של החוקה האמריקנית נוסדה, אם כן, דווקא על-רקע זהירות וחשדנות כלפי מניעיהם של נציגי הרוב לפעול לטובת כלל הציבור. הפרדת הרשויות והאיזון בין הרשויות השונות נועדו להשיג את המטרה של ודאות ולהבטיח, כי התוצאה הסופית של פעולת הממשלה תהיה לטובת הציבור כולו, ולא רק לטובת חלקים ממנו.⁴

שקד, אשר לכאורה מתבססת לאורך מאמרה על הדמוקרטיה האמריקנית, לא מקדישה תשומת לב לשאלות המרכזיות שעומדות בבסיס התיאוריה החוקתית האמריקנית. היא אינה מציעה חלופה אמיתית של איזונים ובלמים ולא עוסקת בבעיה של עריצות הרוב (שהטרידה מאוד את האבות המייסדים בארצות הברית). שקד גם איננה מתייחסת לעובדה שכמו בכל דמוקרטיה פרלמנטרית, בישראל - בניגוד לארצות הברית - קיימת הפרדת רשויות חלשה ביותר. מכוח הסכמים קואליציוניים יש למעשה לממשלה שליטה בכנסת, ולפיכך כוחה של הרשות המבצעת בישראל אולי סמוי יותר מאשר בארצות הברית, אבל משעה שהוא מושג, כמעט ואין עליו הגבלות מצד הרשות המחוקקת.

שוב אנו רואים, אם כן, כי תפיסתה של שקד בעניין חרות האזרח עומדת במתח מול עמדתה בסוגיה אחרת, סוגיית המשילות. אף כאן ניתן אולי ליישב את המתח באמצעות התמודדות איתו, אך לצערי לא מצאתי במאמרה של שקד הכרה במתח, קל וחומר שלא התמודדות עימו.

אבן יסוד במשנתה של שקד היא, כי החקיקה בישראל מוגזמת. כל הצבעה בעד הצעת חוק היא הצבעה נגד החרות, היא כותבת. מאמרה מונה שורה של דוגמאות להתערבות חקיקתית מוגזמת הפוגעת בחירות.

על-מנת לדון ברצינות בטענתה של שקד, נראה לי שראוי להפריד בין כמה טיעונים המעורבבים ביניהם במאמרה. ראשית, שקד מותחת ביקורת על חקיקה טיפשית. יש להניח, כי במשטר שבו מותרת חקיקה פרטית שאינה צריכה לעבור מבחני נאותות כלשהם, יונחו על שולחן הכנסת גם הצעות חוק שאינן חכמות במיוחד. בלי כל קשר לדוגמאות הספציפיות שמביאה שקד, ברור, כי הצעות החוק אינן חכמות יותר ממציעיהן. אם אין כלי סינון להצעות החוק המוגשות, או לסינון המחוקקים עצמם, כי אז ברור שיוגשו גם הצעות חוק לא חכמות.

ראוי לציין, כי הצעות החוק ששקד מגדירה אותן כבעייתיות במיוחד, מעולם לא עברו את ועדת השרים לענייני חקיקה, ולא הגיעו לקריאה שנייה ושלישית. אם יש עודף עבודה לוועדת השרים לענייני חקיקה ראוי אולי לשכור לה עובדים נוספים, אך דיון זה אין מקומו במאמר פרוגרמטי על היחס בין הרשויות השונות.

את הביקורת של שקד ניתן אולי גם לקרוא כביקורת מבנית, על המבנה הפוליטי הדוחף חברי כנסת להגיש הצעות חוק פרטיות במספר מוגזם, המבקשות להביא להתערבות יתרה בשוק החופשי. גם כאן ראוי שהביקורת תופנה פנימה, אל תוך הרשות המחוקקת והרשות המבצעת שאינן מעניקות תוכן ראוי לתפקיד חברי הכנסת, ולמעשה מאלצת אותם לנקוט בדרך של חקיקה פרטית, על-מנת להתבלט מעל להקת חברי הכנסת המבקשים להיבחר בבחירות המקדימות במפלגות השונות, וזקוקים לפלטפורמה להכרה ציבורית.

ראוי גם שהביקורת תופנה כלפי כמה מפלגות שהתרוקנו למעשה מפעילות מלבד פעילות חברי הכנסת, וממילא דוחפות את חברי הכנסת לפעול במשכן הכנסת. למרות שביקורת זו היא עקרונית יותר, הרי שגם היא נראית כמכוונת יותר כלפי הרשות המבצעת או מנהיגי המפלגות, המגלים חוסר יכולת לשלוט בחברי הכנסת. ממילא, אין זו ביקורת מסוג הביקורת שהעלתה שקד במאמרה.

את הביקורת המרכזית כלפי החקיקה הפרטית ייחדה שקד במאמרה כלפי מה שהיא סבורה שהוא הפגיעה בחירות. לדעתה של שקד, כל חקיקה פרטית היא פגיעה בחירותו של האדם. כפי שהסברתי לעיל, מהמאמר עולה תפיסה צרה מאוד של חרות, בתחום הכלכלי בלבד. אני סבור גם, כי זוהי תפיסה צרה ובלתי סבירה של מושג החרות. אך כפי שהדגשתי בהקדמה, נקודת המבט שלי היא "אוהדת". לצורך הדיון אקבל, אם כן, את הטיעון על פיו חקיקה פרטית בתחום הכלכלי פוגעת בחירותו של האזרח.

גם אם אקבל הנחת עבודה זו, הדיון של שקד במושג החרות והחקיקה הפרטית חסר מאוד. למעשה, הדיון מעיד על בעיה מרכזית במאמר: חוסר המוכנות לדון בשאלות מורכבות של איזונים ומידה. גם אם אקבל את עמדתה המקדמית של שקד, על פיה כל חקיקה היא פגיעה בחירות, ברור לחלוטין, כי מול החרות עומדים אינטרסים ציבוריים וזכויות פרט אחרות. מהו המבחן לאיזון בין ערכים מתחרים אלו? מתי תגבר החרות ומתי האינטרסים האחרים?

הביקורת שלי על חוסר העיסוק בשאלות אלו אינה ביקורת נוקדנית או קטנונית. היא עומדת בבסיס הלוגיקה של המאמר כולו. אם שקד מבקשת לבסס במאמר תפיסת עולם מקיפה ועקבית, עליה להבהיר את עמדתה ביחס לסתירות בין עקרונות שונים. ודאי גם שקד מסכימה, כי במקרים רבים ראוי להגביל את חרותו של הפרט באמצעות חקיקה. אין שיטת משפט שאינה מקבלת זאת, אפילו לא בנושאים כלכליים. מתי אם כן יש לעשות זאת? האם יש להמתין עד לאחר קרות הנזק הכלכלי?

ויותר מכך: השאלה המעניינת היא מה עמדתה של שקד לגבי שאלת מיהותו של הגוף הקובע את האיזון. מביקורתה של שקד לגבי בית המשפט בהמשך המאמר, ובמיוחד לגבי נושאים כמו מתווה הגז, אין לי אלא להסיק, שאין היא מגלה אמון מיוחד בבתי המשפט וביכולתם לאזן כראוי אינטרסים בתחומי הכלכלה. היות שהמאמר מכוון במפורש נגד עודף חקיקה של הכנסת, הרי ששקד מן הסתם אינה סבורה שהכנסת היא הגוף הנכון להחליט בשאלה זו, שכן הבעיה מתחילה מעודף חקיקה של הכנסת עצמה.

נותרה רק הרשות המבצעת - המוצגת על-ידי שקד כ"מבוגר האחראי" בכל הסיפור. אך תהא זו תפיסה ייחודית, כמעט חסרת תקדים של הדמוקרטיה, שתעניק לרשות המבצעת עדיפות על הרשות המחוקקת בתחומי קביעת המדיניות, ואשר תרכז כוח כה רב בידי הרוב, ללא מנגנונים המבטיחים הגנה על המיעוט ומבטיחים את שלטון החוק ותחולתו על הממשלה.

כל השאלות הללו נותרו ללא דיון או מענה במאמר. מענה כזה מתבקש, שכן בלעדיו קריאותיה של שקד למחוקקים להגביל את עצמם היא חסרת משמעות. במבנה הפוליטי הנוכחי, המחוקקים פועלים על-פי האינטרס שלהם, וללא שינוי מוסדי - אין גם סיבה שיעשו זאת.

1. שקד, עמוד 47.
2. הפדרליסט, עמוד 48.
3. הפדרליסט, עמוד 10.
4. ראו למשל: Bruce Ackerman, We The People vol. 1 .