המדינה מעמידה לדין על גרמים בודדים של סמים, על מהירות מופרזת של כמה קמ"שים, על עבירות בנייה של מטרים אחדים. כל זה לא מפריע לבית המשפט העליון, על זה לא אומרים השופטים שצריך להתמקד ב"פעילות בעלת גוון [פלילי] מובהק וחמור". אבל אם אדם "רק" מעביר נשק עבור חמאס - אותו, לדעתם של
צבי זילברטל ו
יורם דנציגר, לא צריך להעמיד לדין.
המדינה מעמידה לדין רק חלק מסוחרי הסמים, רק חלק מהנהגים הנוסעים במהירות מופרזת, רק חלק מעברייני הבנייה. כל זה לא מפריע לבית המשפט העליון. על זה לא אומרים השופטים שמדובר "במידה של אקראיות, אשר יכולה לעלות כדי פגיעה מסוימת בתחושת הצדק, או, למצער, להצדיק אי-מיצוי מלוא חומרת הדין". אבל אם צה"ל תופס "רק" שניים או שלושה או עשרה מבין אלו שמעבירים נשק עבור חמאס - אותם, לדעתם של צבי זילברטל ויורם דנציגר, לא צריך להעמיד לדין.
המדינה מעמידה לדין סוחרי סמים, עברייני תנועה ועברייני בנייה למרות שמדובר במכות מדינה, ולמרות שניתן לטעון שהאכיפה הפלילית לא מרתיעה אותם. כל זה לא מפריע לבית המשפט העליון. על זה לא אומרים השופטים שקיים "ספק בדבר התקיימותה של הרתעה אפקטיבית כתוצאה מענישת פרטים בודדים מתוך אוכלוסייה עבריינית המונה אלפים רבים". אבל אם חמאס ממשיך בפעילות הטרור שלו למרות שליחת אנשיו לכלא - הרי שלדעתם של צבי זילברטל ויורם דנציגר "מתעוררת השאלה האם הדין הפלילי הוא הדרך הראויה והנכונה להתמודד עם הסוגיה".
כותב שורות אלו אינו נמנה על אלו המשוכנעים, שלבית המשפט העליון יש אג'נדה פוליטית המשפיעה על פסיקותיו. ברור שלשופטים יש דעות וברור שהם מושפעים מהן - וטוב שכך; איננו רוצים שפיטה בידי רובוטים. אבל פסק דין כמו הנוכחי, קשה להסבירו אחרת מאשר בעמדה פוליטית - שדומה שהרוב המכריע של הציבור אינו שותף לה.
ועוד הערה: תפיסתם של פעילי טרור וסייעניהם כרוכה בסיכון ישיר ומשמעותי לחייהם של חיילי צה"ל, הפועלים בעומק שטח עוין מאין כמותו. אבל לדעתם של זילברטל ודנציגר, התוצאה היא "מידה של אקראיות, אשר יכולה לעלות כדי פגיעה מסוימת בתחושת הצדק". הבנתם, חיילים יקרים? סיכנתם את חייכם, תפסתם מי שמוביל קלצ'ניקוב ו-RPG ומקלעים שישמשו נגדכם ונגד תושבי הדרום - אבל "פגעתם בתחושת הצדק".
