שדולת הנשים בישראל סבורה כי יש להותיר על כנה את חזקת הגיל הרך ולהלן הנימוקים:
חזקת הגיל הרך היא חזקה בתוך מכלול דיני המשפחה, דינים המסדירים את יצירת המשפחה ופירוקה. במדינת ישראל הדין השולט בתחום הוא הדין הדתי, על פיו יינשאו ויתגרשו בני זוג.
הדין הדתי בנושאי אישות, ככלל, מיטיב עם גברים ומרע עם נשים. התהליך של פרידה וגירושין מעניק לגברים יתרון באשר הם המגרשים הבלעדיים וללא הסכמת הגבר אין גט. דבר זה גורם לאי שוויון וחוסר איזון במשוואה של פירוק הנישואין. עובדה זו גורמת לנשים רבות לוויתורים על רכוש, מזונות וזכויות המגיעות להן. נקודת המוצא איננה שוויונית באשר היא מעניקה יתרון בולט לגבר. חזקת גיל הרך, אשר מעניקה לאם חזקה על ילדים בעת פירוק הנישואין, הינה חוליה אחת בתוך מערך שלם שבו מעמדה של האישה נחות מזה של הגבר. יש לבחון את המכלול כולו וחוסר השוויון שבו, ולא להסתפק בבחינת חוליה אחת במכלול זה.
אלמנט הסחטנות בהליך הגירושין
כאמור, כיום בהליכי הגירושין, לגבר כוח רב יותר מאשר לאישה כי ללא הסכמתו, אין מתן גט, כלומר על-פי הדין הדתי רק הגבר יכול לתת את הגט. אלפי נשים בישראל נשארות מסורבות גט ועגונות, חלקן משלא נענו לדרישות סחטניות של בני זוגן. אם תבוטל חזקת הגיל הרך, משמורת הילדים תהפוך לנושא נוסף הנתון למשא-ומתן הלא שוויוני בהליך פירוק הנישואין. נשים יאלצו לוותר על מזונות ילדיהן וחלקן ברכוש בכדי לא לאבד משמורת על הילדים ובמקרים אחרים ייאלצו לוותר על משמורת הילדים בכדי לזכות בגט.
לכן, כל עוד דיני הגירושין בישראל אינם שוויוניים, לא ניתן להחליף את המודל הקיים, במודל בו האישה עומדת בפני סכנת איבוד המשמורת ובכך נתונה לסחטנות לשם קבלת הגט.
טובת הילד כעקרון מנחה בקביעת משמורת על ילדים
עיקרון העל לפיו נקבעת משמורת ילדים הוא עקרון טובת הילד. לכן, בבואנו לבחון חלופות למודל הקיים, עלינו לבחון אותן לאור עקרון זה. בבואנו לשקול את החלפת מודל "חזקת הגיל הרך" במודל אחר, עלינו לוודא בראש וראשונה שמודל חליפי לא יפגע בטובת הילד.
אחד המודלים המוצעים להחלפת "חזקת הגיל הרך" הוא מודל "המשמורת המשותפת". מודל זה אינו שם בראש מעייניו את טובת הילד, אלא את האינטרס של אותם הורים, החפצים להמשיך לחלוק באופן שווה בטיפול בילדים. מבחינת הילד, משמורת משותפת משמעה שלילד ישנם שני בתים, שביניהם הוא נודד עם חפציו. אם
נרצה להחליף את מודל "חזקת הגיל הרך" במשמורת משותפת של שני ההורים, עלינו להיות משוכנעים שמבחינת הילד, מצב זה של שני בתים הוא טוב יותר, או לכל הפחות, אינו גרוע יותר, מהמצב בו לילד ישנו בית אחד.
המציאות איננה שוויונית: ברוב המקרים, המטפלת העיקרית היא האם
מודל חליפי אחר המוצע במקום "חזקת הגיל הרך" הוא מודל "ההורה המטפל העיקרי". מודל זה מניח מציאות נייטרלית מגדרית, אך עומד בניגוד למציאות הקיימת בפועל. מחקר מקיף שנערך מצא כי למעלה מ- 90% מהסדרי המשמורת, הנקבעים ברובם המכריע בהסכם, כוללים משמורת אם בלעדית. כ- 97% מהילדים במשפחות חד-הוריות, חיים עם האם.
במצב הקיים כיום, ממילא ברוב המכריע של המקרים, האם היא ההורה המטפל העיקרי, ולכן החלפת המודל לא תשנה את המצב בפועל: ברוב המכריע של המקרים עדיין תקבל האם את המשמורת, בדומה למצב כיום. גם בחקיקה הקיימת כיום, רשאי בית המשפט להחליט בניגוד ל"חזקת הגיל הרך" במקרים בהם יש סיבות להעניק את המשמורת לאב ולא לאם. כלומר, בפועל, במצב הקיים כיום, אין למודל זה משמעות מעשית. מודל זה יוכל להיות בעל טעם, אם וכאשר תשתנה המציאות בפועל ואימהות ואבות ישמשו כהורה המטפל העיקרי במידה שווה, אך אין סיבה לעבור למודל המניח מציאות שאינה קיימת.
הכנסת שיקולים כלכליים למבחן המשמורת תפלה נשים לרעה
ישנה גם הצעה לבטל את חזקת הגיל הרך ולקבוע את עקרון טובת הילד כמבחן בלעדי, ללא כל הנחייה נוספת. במקרה זה לא ברור מראש מי מההורים יקבל את המשמורת, ובית המשפט יצטרך לקבוע מבחנים על-מנת לפסוק בעניין. במסגרת המבחנים אשר ייקבעו על-ידי בית המשפט עלול להיכלל גם הפרמטר הכלכלי. אם-כך יהיה, יפלה הדבר את הנשים לרעה, שכן לרוב, נשים מרוויחות פחות מגברים, או שאינן עובדות מחוץ למשק ביתן, ואמצעיהן הכלכליים פחותים יותר.
סיכום
המצב כיום בישראל הוא שדיני הגירושין אינם שוויוניים ונשים נתונות בעמדת נחיתות בהליך הגירושין. לא ברור שמודלים חליפיים יהיו טובים יותר מבחינת עקרון טובת הילד, המציאות החברתית אינה שוויונית ורק מיעוט שבמיעוט של גברים הם המטפלים העיקריים של ילדיהם, ואלה יכולים לקבל משמורת על ילדיהם גם במצב החוקי הנוכחי. כמו-כן, ישנה סכנה של הכנסת שיקולים כלכליים למבחן המשמורת, שיקולים המפלים נשים לרעה. מכל הטעמים הללו אנו סבורות כי יש להותיר את חזקת הגיל הרך על כנה.
