איזון זכויות המטפל והמטופל

העסקתם הנרחבת של עובדים זרים בישראל כמטפלים סיעודיים יוצרת קושי מיוחד בכל הקשור לזכאותם לגמול שעות נוספות. ככלל, בשבוע עבודה בן 6 ימים (כמקובל בענף זה), יום עבודה רגיל כולל 8 שעות, וכל שעה נוספת מעבר לכך מחייבת בתשלום גמול שעות נוספות. אולם אותם עובדים זרים המשמשים כמטפלים סיעודיים מתגוררים בדרך-כלל בביתו של המטופל, ומסייעים לו במידה כזו או אחרת "מסביב לשעון". מצד אחד, אין סיבה שלא יזכו לגמול על עבודה קשה זו. מצד שני, אם נחיל את חוק שעות עבודה ומנוחה כפשוטו, הגמול עשוי להגיע לסכומים אסטרונומיים (גם אם נביא בחשבון את העובדה שניתן לקזז סכומים מסויימים בגין מדור ומזון).

בית הדין הארצי נדרש להתמודד עם קושי זה מספר פעמים בשנים האחרונות, אולם השופטים לא הצליחו להוציא תחת ידם הלכה אחידה וברורה. במקרה אחד (טודוראנג'אן) נפסק בדעת רוב כי החוק כלל לא חל, מאחר שלא ניתן לפקח על העבודה, ואולם השכר הראוי לעובדת צריך לכלול תוספת בשיעור 30% (מעבר לשכר המינימום) בגין שעות העבודה הרבות. במקרה אחר (לאחאטו) סברו השופטים כי החוק דווקא חל, וכי יש לפסוק גמול שעות נוספות בהתאם לשעות העבודה בפועל (היינו, לא כולל "כוננות"), בהתאם למתכונת שהוכחה.

בימים אלה ניתנו שני פסקי-דין נוספים באותה סוגיה. באחד (זכריה), שניתן ביום 31 בדצמבר 2006, הסכימו כל השופטים כי החוק חל, אולם התקשו לקבוע את גובה גמול השעות הנוספות שהגיע למטפלת, ולבסוף קבעו אותו בשיעור של 40% מעבר לשכר המינימום. בשני (גלוטן), שניתן יום אחד לאחד מכן, התעוררה מחדש המחלוקת בדבר עצם תחולתו של חוק שעות עבודה ומנוחה. השופט פליטמן ושני נציגי ציבור קבעו, בניגוד לדעתם של השופטים אדלר ורבינוביץ, כי מתקיימים החריגים של חוסר יכולת לפקח וכן מידה מיוחדת של אמון אישי, ובהתאם החוק כלל אינו חל (ואין כל זכאות לתמורה בגין שעות נוספות).

העובדה, שבית הדין נחשף בהקשר זה בחוסר עקביות, כמו גם בקביעת פתרונות שבסיסם המשפטי רעוע במקרה הטוב (התוספות האחוזיות), נובעת מקושי אמיתי. חוק שעות עבודה ומנוחה אינו מתאים למי שמתגורר אצל מעבידו, ונדרש מעת לעת לבצע - גם בשעות הלילה - עבודה. פעילות זו ראויה ללא ספק לגמול, אולם תשלום של שכר מלא עבור 24 שעות אינו ריאלי ואינו צודק כלפי המעביד. מתבקש, על כן, הסדר מיוחד לסוגיית העובדים הזרים המתגוררים בבית המטופל, כמו גם, למעשה, הסדר מיוחד לשעות כוננות בכלל. משום מה המחוקק נמנע מפעולה. כיצד צריך בית הדין לפעול במצב כזה?

לי נראה, שבית הדין צריך להכיר במגבלותיו ולהימנע מניסיון ליצור הסדר מיוחד כולל. אין לבית הדין את הכלים (שלא לדבר על הסמכות) ליצור הסדר כזה. בנסיבות כאלה, אל לו להסס מפני פתרון שמיישם את החוק ונראה בלתי-צודק כלפי הצדדים לסכסוך קונקרטי, אם הדבר יתמרץ את המחוקק לפעול ולהסדיר את הנושא באופן מקיף וצודק יותר. ניסיונות של בית הדין לייצר בעצמו פתרונות ביניים (כמו תוספת של 30% או 40%) מבטיחים אולי יותר צדק בין הצדדים לסכסוך קונקרטי, אך בטווח הקצר מפחיתים את הצורך - והלחץ על המחוקק - לפעול להסדרה רצינית ומקיפה יותר של הנושא.

הסוגיות המשפטיות היבשות בהקשר זה פשוטות למדי. לפי הפסיקה (הראויה) החריגים לחוק שעות עבודה ומנוחה מפורשים בצמצום, וטיפול סיעודי אינו צריך ליפול מחוץ לחוק. הגדרת "שעות עבודה" בסעיף 1 לחוק כוללת את כל הזמן שבו עומד העובד לרשות המעביד, מה שאמור לכלול, כמובן, גם את שעות השינה (השקולות לכוננות) כשמדובר בטיפול סיעודי. לכאורה, אם כן, היה מקום לפסוק לזכות המטפלים הזרים גמול שעות נוספות מלא בגין כל השעות בהן עמדו לרשות המטופל. התוצאה הנובעת מכך במקרים הנ"ל נראית בלתי צודקת כלפי המטופלים, אבל דווקא פסיקה כזו היתה מן הסתם מתמרצת את המחוקק (בלחץ חברות כוח-האדם אשר מביאות את המטפלים הזרים ורוצות להבטיח את המשך העסקתם) להתעורר ולדאוג לפתרון מאוזן יותר.