תפקיד השופט בחברה דמוקרטית

א. הקדמה

מזה שנים אני שואל את עצמי: מהו תפקידו של שופט בישראל? מהו תפקידו של שופט בחברה דמוקרטית? מהו תפקידי שלי כשופט בערכאה השיפוטית העליונה? בוודאי שתפקידו של שופט הוא לקבוע ממצאים עובדתיים על בסיס התשתית הראייתית המוצגת בפניו. בוודאי שתפקידו להפעיל את הדין על מערכת העובדות שלפניו. אך האם בכך מתמצה תפקידו?

שאלות אלה אינן מטרידות אך אותי. הן מטרידות שופטים רבים בישראל, ומחוצה לה. אכן, שופטים רבים - בעיקר בבתי משפט עליונים של הדמוקרטיות המערביות - שואלים עצמם אותן שאלות עצמן. תשובה ראויה לשאלות אלה חשובה היא לשופט ולעורך הדין. היא חשובה לכולנו, שכן היא מהווה אמת מידה להערכת הגשמתו של התפקיד השיפוטי. במיוחד חשובה תשובה זו לאור התופעה הנפוצה בדמוקרטיות המודרניות, שיותר ויותר בעיות פוליטיות לובשות לבוש משפטי וניצבות בפני בתי המשפט. דה טוקויל (De Tocquevilles) עמד על כך כבר לפני כמאה שבעים שנה כתופעה המאפיינת את אמריקה. מסתבר, כי תופעה דומה מאפיינת כיום גם את הדמוקרטיות המודרניות. היא בוודאי מאפיינת את ישראל. כיצד עלינו - שופטיה של הדמוקרטיה המודרנית - לטפל בבעיות הפוליטיות הניצבות בפנינו בלבוש משפטי?

כמובן, שאלות אלה אינן מתעוררות במקרים הקלים. במקרים אלה יש פתרון אחד ויחיד לבעיה המשפטית, וכל שופט חייב לבחור בפתרון זה. אך כיצד עלינו להכריע במקרים הקשים. אלה הם מיעוט המקרים. בהם יש לבעיה משפטית יותר מפתרון חוקי אחד. לשופט יש שיקול דעת בבחירת הפתרון. כל הכרעה היא לגיטימית. אך לא כל הכרעה היא ראויה. מהי ההכרעה הראויה? מתי הנני מבצע, במצב דברים זה, את תפקידי כראוי? מהו תפקידי?

ניתן, כמובן, להשיב בקצרה בטיעון הפילוסופי כי מקרים קשים אינם קיימים. טיעון זה לא יצלח. אף פרופ' דבורקין - בעל הגישה לפיה לכל בעיה משפטית יש פתרון נכון אחד בלבד - אינו אומר אלא זאת, שיש הכרעות שיפוטיות טובות יותר וטובות פחות. על כל פנים, תהא התשובה הפילוסופית אשר תהא, המציאות הינה כי רוב רובם של השופטים - בישראל ומחוצה לה - בוודאי רוב רובם של השופטים בבתי משפט עליונים - סבורים כמוני כי יש להם חופש בחירה מסויים. התפישה לפיה השופט אך מצהיר על המשפט ולא יוצר אותו, שוב אינה מקובלת. רואים בהם גישה פיקטיבית וילדותית. גישתו של מונטסקיה, לפיה השופט הוא אך "הפה של המחוקק" אינה מקובלת כלל ועיקר. רוב רובם של השופטים, עורכי הדין וחכמי המשפט יודעים - מי מתוך נסיונו ומי מתוך עיונו - כי בצד הצהרת משפט על ידי השופטים קיימת לעתים גם יצירת משפט. והשאלה הינה, מהו תפקידנו כשופטים ביצירת משפט זו?

על שאלה זו יש בוודאי לאנשים שונים תשובות שונות. אין אחדות מחשבתית בעניין זה. שוני זה בינינו נובע מחינוכנו, ממבנה אישיותנו, מתגובתינו כלפי העולם הסובב אותנו, ומהשקפותינו על העולם בו אנו חיים. מציאות זו טבעית היא. לא נרצה לשנותה. כל שמבקש אני הוא להציג את תשובתי שלי לשאלות אלה. תשובה זו היא הפילוסופיה השיפוטית שלי, המבוססת על שנים רבות של עשייה שיפוטית ומחשבה עיונית. למותר לציין כי איני טוען שגישתי זו משקפת "אמת" שאין בילתה. רחוק אני מגישה נאיבית זו. כל שטוען אני, כי גישתי היא לא רק לגיטימית אלא אף ראויה.

ב. שמירת החוקה והדמוקרטיה

על פי הפילוסופיה השיפוטית שלי, שניים הם תפקידיו העיקריים של כל שופט בישראל ובכל חברה דמוקרטית: התפקיד האחד עניינו גישור על הפער שבין המשפט למציאות החברתית המשתנה. התפקיד האחר עניינו שמירה על החוקה ועל הדמוקרטיה. אתמקד בדברי בפניכם היום על התפקיד השני.

הנני רואה זאת כחלק מתפקידו של כל שופט ושופט להגן על החוקה ועל הדמוקרטיה. כמובן, הנני סבור כי כל רשות שלטונית - הכנסת, הממשלה, השלטון המקומי - וכל פרט חייב להגן על החוקה והדמוקרטיה. במסגרת זו גם השופט צריך לתרום את חלקו שלו. הנויטרליות השיפוטית והאובייקטיביות השיפוטית אינן מהווים מחסום כנגד תפיסה זו. נויטרליות משמעותה התייחסות שווה לצדדים, ומתן הזדמנות שווה לטיעונים. נויטרליות אין משמעותה מתן משקל שווה לערכים הדמוקרטיים ולערכים האנטי-דמוקרטיים. האובייקטיביות השיפוטית משמעותה, הכרעה בסכסוך על בסיס ערכי השיטה ולא על בסיס ערכים האישיים של השופט. אובייקטיביות אין משמעותה מתן חשיבות זהה לדמוקרטיה ולקמים עליה.

תפישתי הבסיסית הינה, כי אם מבקשים לקיים דמוקרטיה יש להאבק עליה. אין להתייחס אל המשך קיומה כאל דבר מובן מאליו. כך בוודאי בדמוקרטיות החדשות. אך כך גם בדמוקרטיות הוותיקות והמבוססות. הגישה "אצלנו זה לא יכול לקרות" שוב אין לקבלה. הכל יכול לקרות. אם בגרמניה של קנט, בטהובן וגתה זה קרה, זה יכול לקרות בכל מקום. אם לא נגן על הדמוקרטיה, הדמוקרטיה לא תגן עלינו. אינני יודע אם שופטיה העליונים של גרמניה יכלו בשנות השלושים למנוע את עלייתו של היטלר לשלטון. אך אני יודע כי אחד הלקחים של השואה ושל מלחמת העולם השנייה הוא בצורך לחוקק חוקות דמוקרטיות ולהבטיח את הגשמתן בידי שופטים שהגנת הדמוקרטיה היא תפקידם העיקרי. מכאן ההתפשטות לאחר מלחמת העולם השנייה של רעיון הפיקוח השיפוטי על חוקתיות החוק (ה-judicial review of legislative action). מכאן המרכזיות של זכויות האדם מאז מלחמת העולם השנייה. מכאן ההכרה בדמוקרטיה המתגוננת (ה-defensive democracy) ואף בדמוקרטיה המיליטנטית (militant democracy). ומכאן תפישתי, כי תפקידו המרכזי של שופט בחברה דמוקרטית הוא לשמור ולהגן על החוקה ועל הדמוקרטיה. עמדתי על כך באחד מפסקי הדין בצייני:

"המאבק למשפט אינו פוסק. הצורך לעמוד על משמר שלטון החוק קיים תמיד. עצים שגידלנו שנים רבות עשויים להיגדע בהינף גרזן אחד. לעולם אין להרפות מהגנה על שלטון החוק. כולנו - כל הרשויות כולן, כל המפלגות והסיעות כולן, כל הגופים כולם, צריכים לשמור על הדמוקרטיה הצעירה שלנו. במיוחד מוטל תפקיד שמירה זה על הרשות השופטת בכלל, ועל בית המשפט העליון בפרט. שוב הוטל עלינו, שופטי הדור הזה, לעמוד על משמר ערכי היסוד שלנו ולהגן עליהם מפני הקמים עליהם".

גישה זו - כך נראה לי - משותפת היא לרבים משופטים. הגנה שיפוטית על הדמוקרטיה בכלל ועל זכויות האדם בפרט מאפיינת את ההתפתחות במרבית הדמוקרטיות המודרניות. זוהי תופעה כללית, פרי האירועים שהתרחשו במלחמת העולם השנייה והשואה. הספרות המקצועית מנתחת לרוב תופעה זו במונחים של הגברת הכוח השיפוטי בהשוואה לכוחות האחרים בחברה. ניתוח זה מחליף מטרה בתוצאה. מטרת ההתפתחות המודרנית אינה בהגברת כוחו של בית המשפט בחברה דמוקרטית. המטרה הינה הגנה על הדמוקרטיה ועל זכויות האדם. הגברת הכוח השיפוטי היא תוצאת לוואי של התפתחות זו, שהרי הכוח השיפוטי הוא אחד מהכוחות המקיימים את האיזון הדמוקרטי.

ג. דמוקרטיה אמיתי מהי?

מקובל על הכל כי דמוקרטיה משמעותה שלטון העם הפועל באמצעות נציגיו בגוף המחוקק. חיוניות לדמוקרטיה הן, איפוא, בחירות חופשיות מעת לעת, של נציגים הנבחרים על פי תכנית מדינית המוצגת על ידם והנושאים באחריות (accountable) בפני העם, אשר יכול להחליפם באחרים מעת לעת. זוהי דמוקרטיה "פורמלית". מכאן גם הקשר בין הדמוקרטיה לבין עליונות החקיקה (legislative supremacy). לדעתי, דמוקרטיה - או לפחות, דמוקרטיה "אמיתית" - אינה מתמצית רק בהיבטים אלה. תנאי נוסף לקיומה של דמוקרטיה (אמיתית) הוא תנאי מהותי שיש בו כדי לבסס דמוקרטיה מהותית. תנאי זה עניינו עליונותם של ערכים ועקרונות המונחים ביסוד הדמוקרטיה. אין דמוקרטיה (אמיתית) בלא הפרדת רשויות, שלטון החוק, עצמאות השפיטה והכרה בערכים ובעקרונות כגון מוסר וצדק. מעל לכל, תנאי לדמוקרטיה הוא שמירה על זכויות אדם, באופן שכל פרט נהנה מזכויות שגם הרוב אינו יכול ליטול אותן ממנו רק משום שבידו כוח הרוב. אכן, דמוקרטיה אמיתית אינה רק שלטון הרוב ועליונות החקיקה. דמוקרטיה היא מושג רב-ממדי. היא מחייבת הכרה הן בכוחו של הרוב והן במגבלות על כוחו של הרוב. היא מבוססת הן על עליונות החקיקה והן על עליונותם של ערכים, עקרונות וזכויות אדם. כאשר מתקיימת סתירה פנימית בין האופי הפורמלי לבין האופי המהותי של הדמוקרטיה, נדרש איזון פנימי עדין, השומר על הגרעין של כל אחד מהיבטיה של הדמוקרטיה. באיזון זה, מוטלות מגבלות הן על עליונות החקיקה והן על עליונות זכויות האדם.

כדי לקיים דמוקרטיה אמיתית - וכדי להבטיח איזון פנימי עדין בין רכיביה - נדרשת חוקה פורמלית שתהנה מעליונות נורמטיבית, שלא ניתן לשנותה בדרך הרגילה לשינוי חוק, ושתתבסס על ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק. בלעדיה אין הגבלה משפטית על עליונות החקיקה. בלעדיה עליונותן של זכויות האדם נתונה אך לריסון העצמי של הרוב. באמצעותה מוטלת הגבלה משפטית על המחוקק, וזכויות האדם נשמרות לא רק באמצעות ריסונו העצמי של הרוב, אלא גם באמצעות ריסונו המשפטי של הרוב.

על פי גישה זו כל אחת מרשויות השלטון חייבת לשמור על החוקה ועל הדמוקרטיה. חובה זו מוטלת על הרשות המחוקקת. בפעולת החקיקה, ובביצוע שאר סמכויותיה, עליה לשמור על הדמוקרטיה. חובה זו מוטלת על הרשות המבצעת (הנשיא בדמוקרטיה נשיאותית והממשלה בדמוקרטיה פרלמנטרית). בכל פעולותיה על הרשות המבצעת להגשים את הדמוקרטיה. חובה זו מוטלת גם על הרשות השופטת. כל אחד מהשופטים במדינה, ובראשם שופטי בית המשפט העליון, חייבים להגשים את הדמוקרטיה. אכן, שלוש הרשויות במדינה - כך מלמד אותנו עקרון הפרדת הרשויות - שוות מעמד הן. האחת אינה עליונה על חברתה. לשלושתן תפקיד משותף: שמירה על הדמוקרטיה. כל אחת מגשימה את תפקידה זה באופן שונה.

ד. תפקיד השופט בשמירה על הדמוקרטיה

סמכותנו כשופטים היא להכריע בסכסוכים המובאים בפנינו. סכסוכים אלה עשויים להיות בין פרט לפרט. סכסוכים אלה עשויים להיות בין הפרט לכלל. כאשר אנו מכריעים בסכסוכים אלה - ובמסגרת חופש הבחירה שיש לנו - עלינו לבחור באותו פתרון שיש בו, בצד הגישור בין המשפט לחיים, כדי להגן על החוקה ועל הדמוקרטיה. אך מהי אותה דמוקרטיה אשר השופט צריך לשמור עליה? דמוקרטיה זו, כפי שראינו, היא מושג מורכב. היא כוללת היבטים מספר, אשר על כולם צריך השופט לשמור. בין ההיבטים השונים עליהם אעמוד יש חפיפה ניכרת. אעמוד בקצרה על היבטים אלה.

(1) עליונות החקיקה (legislative supremacy)

דמוקרטיה משמעותה שלטון העם. בימינו אין זה שלטון ישיר של העם, אלא שלטונו באמצעות נציגיו הנבחרים על-ידיו. יש להבטיח שיטת בחירות הוגנת ושוויונית, הקובעת מראש את כללי המשחק, והמאפשרת לכל אחד להשתתף בהן. חלק מזכויות האדם - כגון חופש הביטוי הפוליטי - נגזרות, בין השאר, מהצורך להבטיח את פעולתן התקינה של המערכות השונות, באמצעותן בוחר העם את נציגיו. כה חשובות הן, עד שבית המשפט העליון של אוסטרליה היה מוכן להעניק לזכויות אדם אלה מעמד חוקתי למרות שהן לא מוזכרות במפורש בחוקה האוסטרלית. בית המשפט ראה בהן זכויות חוקתיות משתמעות (implied). גישה זו ראויה היא. היא משקפת את תפקידו של השופט להגשים את הדמוקרטיה. משלטון העם מתבקשת עליונות החקיקה (legislative supremacy). מושגיות זו - עם כל חוסר הדיוק שבה, שהרי העליונות ניתנת לחוקה ולא לחקיקה - צריך השופט לקחת ברצינות. היא עשויה להגביל את סמכות החקיקה של הרשות המבצעת רק לאותם מצבים בהם ההסדרים הראשוניים נקבעים בחקיקה של הרשות המחוקקת. היא צריכה להשפיע על גיבושה של שיטת פרשנות ראויה, המכירה ברצונו (כוונתו) של המחוקק כגורם רלבנטי בפרשנות החקיקה. אכן, העם יוצר באמצעות נציגיו בגוף המחוקק את החוקים. אלה נועדו להגשים מדיניות שהמחוקק מבקש להגשימה. מדיניות זו יש לקחת ברצינות, ויש ליתן לה ביטוי בפירושה של החקיקה.

(2) הפרדת רשויות

דמוקרטיה מהותית מבוססת על הפרדת רשויות. כאשר אותה רשות עצמה יוצרת את החוקים, מבצעת אותם ומכריעה בסכסוכים במסגרתם, נוצרת שרירות שלטונית, נפגעת החירות והדמוקרטיה "האמיתית" אינה מתקיימת. עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני כי -

"הפרדת הרשויות אינה ערך בפני עצמה. היא לא נועדה להבטיח יעילות. מטרתה של הפרדת הרשויות היא הגברת החירות ומניעת ריכוז כוח בידי גורם שלטוני אחד באופן העשוי לפגוע בחירות הפרט".


עקרון הפרדת הרשויות אין משמעותו כי כל רשות רשאית לחרוג מסמכותה בלא שהרשויות האחרות יתערבו בכך. עקרון הפרדת הרשויות אין משמעותו כי בגדרי סמכותה רשאית כל רשות לפעול שלא כדין. עמד על כך הנשיא שמגר, בציינו:

"הפרדה בין הרשויות אין משמעותה דווקא יצירתו של חיץ המונע החלטית כל קשר ומגע בין הרשויות אלא ביטוייה בעיקר בקיומו של איזון בין סמכויותיהן של הרשויות, הלכה למעשה, המאפשר אי תלות תוך פיקוח הדדי מוגדר".

ובפרשה אחרת הוספתי:

"משטר דמוקרטי נאור הוא משטר של הפרדת רשויות. הפרדה זו אין משמעותה, שכל רשות היא לעצמה, בלא התחשבות ברשות האחרת. תפיסה זו תפגע עמוקות ביסודות הדמוקרטיה עצמה, שכן משמעותה דיקטטורה של כל רשות במסגרתה שלה. נהפוך הוא: הפרדת רשויות משמעותה איזון ובקרה הדדיים בין הרשויות השונות. לא חומות בין הרשויות אלא גשרים מאזנים ומפקחים".


הפרדת רשויות משמעותה, שכל רשות עצמאית בתחומה היא, כל עוד היא פועלת כדין. הקביעה אם הפעלה היא כדין היא קביעה שבסופו של יום נעשית על ידי הרשות השופטת. על פי עמדתי תפקידה של הרשות השופטת הוא להכריע בסכסוכים, ואגב כך עליה לתת את הפירוש המחייב לחוקה ולחוקים. ובלשונו של Marshal C.J.:

“It is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is”.


בכך באה לידי ביטוי שותפות התפקיד שבין יוצרי החוקה והחוק למפרשה. הראשון הוא השותף הבכיר. האחרון הוא השותף הזוטר. מכיוון שסמכותן של כל רשויות השלטון מעוגנת בחוקה ובחוקים, הרי הקביעה המחייבת באשר להיקף סמכותן וחוקיות פעולתן של הרשויות השלטוניות נקבע באופן מחייב על ידי בית המשפט. כפי שציינתי באחת הפרשות:

"בחינת חוקיותה של כל פעולה - בין אם היא בעלת אופי ציבורי ובין אם היא אינה בעלת אופי ציבורי - הינה תפקידה של הרשות השופטת, ויש בה משום הגשמת ייעודה במערך הפרדת הרשויות".


על כן, כאשר בית המשפט קובע כי חוק של הגוף המחוקק חורג מהחוקה, או כאשר החלטות (שאינן חוק) של המחוקק חורגות מהחוקים או מהתקנות החלות על הענין, אין בית המשפט חורג מתפקידו בהפרדת הרשויות. נהפוך הוא: בית המשפט מגשים את תפקידו המרכזי, בשמירה על החוקה, החוקים והתקנות מפני פגיעה בהם. בכך הוא מחזיר את האיזון החוקתי המונח ביסוד עקרון הפרדת הרשויות - איזון שהופר שעה שנעשתה פעולה שלא כדין. בכך בא לידי ביטוי המובן המודרני של הפרדת רשויות, שענינו checks and balances בין רשויות השלטון. מתפיסה זו של הפרדת רשויות מתבקשות מסקנות מעשיות באשר לפיקוח השיפוטי על החלטתן של כל רשויות השלטון: החלטות הנשיא נתונות לפיקוח שיפוטי; החלטות ראש הממשלה והממשלה בכל התחומים נתונות לפיקוח שיפוטי; החלטות היועץ המשפטי לממשלה וכל אנשי התביעה נתונות לפיקוח שיפוטי. הטיעון בדבר חוסר שפיטות מקבל פירוש צר, והמעמד בדין מקבל פירוש רחב. הפירוש של בית המשפט לחוקה ולחוקים - ולא הפירוש של המחוקק או הרשות המבצעת - הוא הקובע את תוכנה של החוקה והחוקים. כל אלה אינם ביטוי לאימפריאליזם שיפוטי. הם ביטוי לתפיסה ראויה של הפרדת רשויות. תפיסה זו בנויה גם על דיאלוג בין הרשויות, המתבטא בסמכות הרשות המחוקקת ליצור חקיקה - גם כזו הנוגדת את הפסיקה - ובסמכות הרשות השופטת לפרשה ואף לקבוע את אי חוקתיותה.

(3) שלטון החוק

דמוקרטיה "אמיתית" מבוססת על שלטון החוק (the rule of law). אף עקרון זה - כמו הפרדת הרשויות - לא בא להבטיח יעילות המינהל. הוא גם לא נועד אך כדי להביא לחוקיות המינהל. מטרתו היא להגן על חירותו של הפרט. המושג של שלטון החוק הוא מעורפל, ורבה המחלוקת סביבו. הכל מסכימים כי שלטון החוק משמעותו השלטת החוק. זהו היבט פורמלי. על פיו - כפי שציינתי באחת הפרשות -

"כל הגורמים במדינה, בין הפרטים כיחידים וכהתאגדויות ובין זרועות המדינה, חייבים לפעול על פי החוק, ופעילות בניגוד לחוק צריכה להיתקל בסנקציה המאורגנת של החברה. שלטון החוק, במובן זה, משמעותו כפולה. חוקיות השלטון והשלטת החוק. זהו עקרון פורמלי, שכן איננו מתעניינים בתוכנו של החוק אלא בצורך להשליטו, יהא תכנו אשר יהיה. שלטון החוק במובן זה אינו קשור לטיב המשטר אלא לעקרון של הסדר הציבורי".


במובן זה ניתן לומר, כי The rule of law is a law of rules. זהו מובן דל של שלטון החוק. הוא מתקיים גם במשטר דיקטטורי. סיפר לי השופט בך כי בתקופת מלחמת העולם השנייה, מספר יהודים שהו במאסר בגרמניה בעקבות פסקי דין שניתנו בעניינם לפני פרוץ המלחמה. הגסטפו לא נגע ביהודים אלה. שלטון החוק דרש כי הם לא יושמדו במחנות ההשמדה בטרם יסיימו את המאסר שנפסק להם, ועל שלטון החוק הזה יש לשמור. אבל עם סיום ריצוי עונשם חיכה להם הגסטפו בשער. הם נלקחו למחנות ההשמדה ונרצחו. שלטון החוק הפורמלי נשמר. בצד מובן זה של שלטון החוק ניתן להעמיד מובן נוסף, שעניינו שלטון החוק בתפיסתו היוריספרודנטלית. לפי תפיסה זאת, שלטון החוק כולל דרישות מינימום אשר בלעדיהן לא מתקיימת שיטת משפט, ואשר מבדילות שיטת משפט מכנופיה הנשלטת על ידי מנהיג שהכל עושים כרצונו. פרופ' פולר מכנה זאת כמוסריות הפנימית של המשפט (internal morality of law). בין הוגי הדעות אין הסכמה באשר לדרישות מינימום אלה. פולר דורש, לשם קיום שלטון החוק, כי החוק יהא כללי, ידוע ומפורסם; על החוק להיות ברור וניתן להבנה; החוק צריך להיות יציב; חייב להיות איסור על חקיקה למפרע; על החוקים שלא לסתור זה את זה; אל לו לחוק לדרוש ביצוע מעשים שאין אפשרות פיזית לבצעם; צריכה להתקיים מערכת אכיפה ראויה של הזרועות השלטוניות האחראיות לכך. הוגים אחרים הוסיפו כמה דרישות או גרעו כמה דרישות. תפישה יוריספרודנטלית זו חשובה היא, ואני מוכן לראות בה תנאי חיוני לשלטון החוק. עם זאת, אין היא מספיקה. אין בכוחה - כפי שאין בכוחו של שלטון החוק הפורמלי - למנוע את חובת הציות לחוק המושחת (ה-lex corrupta). מדוע נעלה על נס דבר חקיקה, אשר מעניק לשלטון - בדרך פומבית, ודאית, כללית פרוספקטיבית - סמכות לפגוע פגיעה אנושה בזכויות אדם? בצדק ציין ח' כהן - שופט בית המשפט העליון של ישראל - כי שלטון החוק:

"אין פירושו רק כאילו השלטונות השולטים במדינה נוהגים על פי חוק ודין: גם ממשלות טוטליטריות נוהגות על פי חוקי מדינותיהן, הלא הם החוקים שהן בעצמן חוקקו למטרותיהן וכפי מתכונתן-שלהן. משל לנאצים שעלו לשלטון על פי החוק ושפשעו את רוב פשעיהם בתוקף הסמכות חוקיות מוקשות שנטלו להם לשם כך: איש לא יאמר שבגרמניה הנאצית שרר 'שלטון המשפט', ואיש לא יחלוק ששרר שם שלטון הפשע".


אכן, אין זה ראוי לזהות את עקרון שלטון החוק עם עקרון חוקיות השלטון, בתוספת הדרישות היוריספרודנטליות. בצדק ציין דבורקין, כי אין להסתפק אך ב- “rule-book conception” של שלטון החוק. יש להרחיב את שלטון החוק לעבר ההיבט המהותי (ה-right conception) של שלטון החוק. על היקפו של מושג זה בוודאי אין הסכמה. לדעתי משמעותו הבטחתם של ערכי יסוד באשר למוסר ולצדק, וקיומן של זכויות אדם, תוך איזון ראוי בין אלה לבין צרכי החברה. על פי גישתי, שלטון החוק אינו רק סדר ציבורי. שלטון החוק הוא צדק חברתי המבוסס על סדר חברתי. החוק קיים כדי להבטיח חיי חברה תקינים. אך חיי החברה אינם מטרה בפני עצמה. הם נועדו לאפשר ליחיד לחיות בכבוד ולפתח את עצמו. ביסוד תפישה מהותית זו של שלטון החוק עומד האדם, ועומדות זכויות האדם, תוך איזון ראוי בינן לבין עצמן, ובינן לבין צרכי הכלל הראויים. שלטון החוק המהותי "זהו שלטונו של החוק הראוי, שיש בו איזון בין צורכי הכלל והפרט". זהו שלטונו של החוק המהווה איזון ראוי בין צרכיה של החברה לעצמאות מדינית, שוויון חברתי, התפתחות כלכלית וסדר פנימי מזה לבין צרכיו של היחיד, חירותו האישית וכבודו כאדם מזה. על תפישה עשירה זו של שלטון החוק צריך השופט להגן. על שלטון חוק זה מתפקידו של השופט לשמור. מתפיסה זו של שלטון החוק מתבקשות מסקנות אופרטיביות באשר לאמצעים העומדים לרשות השופט בהגשמת תפקידו, ובאשר ליחסו לרשויות האחרות. אכן, פיקוח שיפוטי על חוקתיות החוק מגשים את עקרון שלטון החוקה; פיקוח שיפוטי על חוקיות פעולות השלטון מבטיח את שלטון החוק.

(4) עקרונות היסוד

הדגשתי כי מתפקידו של השופט להגשים את הדמוקרטיה וכי זו מבוססת על ערכים ועל עקרונות יסוד. על פי גישתי עקרונות (או ערכי) היסוד ממלאים את ה"יקום" הנורמטיבי של המשטר הדמוקרטי. הם הצידוק לכללי המשפט. הם הטעם לשינוי בהם. הם הנשמה (ה-voluntas) האופפת את הגוף (ה-verba). כל נורמה הנוצרת במשטר דמוקרטי, נוצרת על רקע עקרונות אלה. היטיב להביע זאת השופט מ' חשין בציינו:

"כל אלה - עיקרים וערכים ועקרונות - מקומם הוא לכאורה לבר-החוק, ואולם משמשים הם מצע לחוק - לכל חוק - ולא יתואר חוק בלעדיהם. חוק ללא אותו מצע נדמה הוא לבית ללא יסודות; ומה זה האחרון לא יאריך ימים, כן הוא חוק שאין לו אלא את עצמו בלבד הוא כבית הבנוי על בלימה".


נקודת המוצא שלי הינה כי כל נורמה - חרותה או הלכתית - חיה ונושמת בתוך עולם נורמטיבי זה, הרווי בערכים ובעקרונות. הם מהווים "מטריה נורמטיבית" אשר במסגרתה פועל המשפט המקובל, ואשר בגדרה מתפרשים כל הטקסטים המשפטיים כולם. ההנחה הינה כי כל נורמה משפטית מבקשת להגשים ערכים אלה. אכן, שופט החי בחברה נתונה בזמן נתון אינו יכול להתנתק מערכי היסוד שלה. הוא יתן להם ביטוי במודע או שלא במודע. בעיני, עדיף תמיד לומר אמת ולעשות אמת. עדיף להודות בפה מלא בקיומם ובחשיבותם של ערכי היסוד המדריכים את השופט. השקיפות - הטובה בכל פעילות ציבורית - יפה גם כאן.

לכל שיטת משפט עקרונות יסוד משלה. עם זאת, למרבית שיטות המשפט הדמוקרטיות עקרונות יסוד משותפים, ובהם צדק, מוסר, זכויות אדם, ביטחון המדינה והגנת הציבור, סבירות, תום לב והגינות. במדינת ישראל יש להוסיף לצד כל אלה - וכמקור לחלק מהם - את ערכי היסוד של מורשת ישראל.

רבים הם הערכים והעקרונות. אבקש לעמוד על אחד מהערכים החשובים ביותר במשטר דמוקרטי. זהו הערך של סובלנות; סובלנות משמעותה כיבוד התחושות האישיות של כל פרט ופרט; סובלנות משמעותה התחשבות בדעותיו וברגשותיו של כל אדם באשר הוא אדם; סובלנות משמעותה נסיון להבין את הזולת, גם אם זולת זה נוהג בדרך החורגת מהמקובל; סובלנות משמעותה מגוון של דעות, רעיונות והשקפות; הסובלנות משמעותה הכרה בפלורליזם; סובלנות ביחסי דתיים-חילוניים, משמעותה הכרה בקיומן של שתי זכויות חשובות - חופש הדת וחופש מדת, המצריכות איזון ופשרה; אכן, סובלנות משמעותה נכונות לפשרה; פשרה בין הפרט לכלל; פשרה בין פרט לפרט. זו פשרה שאין בה ויתור על עקרונות, אך יש בה ויתור על השימוש בכל האמצעים להגשת המטרות. "סובלנות" - אמר הנשיא שמגר - "אינה סיסמא לצבירת זכויות, אלא אמת מידה להענקת זכויות לזולת".

(5) זכויות האדם

הננו חיים בעידן זכויות האדם. הננו עוברים את "מהפיכת זכויות האדם". אכן, מרכיב מרכזי של הדמוקרטיה המודרנית - זו שנבנתה על חורבותיה של מלחמת העולם השנייה והשואה, וזו שהוכרה באמריקה אף לפני כן - הינן זכויות האדם (החוקתיות, הסטטוטוריות וההלכתיות). בלעדיהן הדמוקרטיה אינה אמיתית. טול מדמוקרטיה את זכויות האדם, והדמוקרטיה אבדה את נשמתה. היא נשארת מסגרת פורמלית גרידא. אני רואה זאת כתפקידו של השופט להגן על זכויות האדם ולקיימן. בצדק ציינה השופטת McLachlin כי “The courts are the ultimate guardians of the rights of society in our system of government”. זכויות אלה הן זכויותיו של אדם כפרט, וזכויותיו כמשתייך לקבוצת מיעוט. על השופט להגן על זכויות אלה. במקום שקיים ניגוד בין זכות הפרט לזכות הקבוצה עליו לפתור ניגוד זה. כמובן, זכויות האדם הן תמיד מוגבלות ויחסיות. זכותו של פרט אחד מוגבלת על ידי זכותו של פרט שני. זכות הפרט מוגבלת על ידי צורכי הכלל. כל שיטת משפט ו"נוסחת ההגבלה" (limitation formula) שלה לצורך איזון בין זכות היחיד ודרישות החברה. כולנו מכירים את פסקת ההגבלה שלנו לפיה:

"אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".


פסקת ההגבלה חלה על כל הזכויות הקבועות בחוקה. במדינות אחרות, ובמסמכים בינלאומיים, ניתן למצוא לעתים פסקאות הגבלה מיוחדות לזכויות השונות. בהעדר נוסחאות הגבלה הקבועות בחוקה, או עד כמה שהן חסרות - כפי המצב בארצות הברית לגבי מספר זכויות אדם - קובעים בתי המשפט "נוסחאות הגבלה" הלכתיות. הגבלות אלה (בין אם הן חרותות ובין אם הן הלכתיות) משקפות את הרעיון כי זכויות האדם אינן זכויותיו של אדם על אי בודד. רובינזון קרוזו (בלא ששת) אינו זקוק לזכויות אדם. זכויות האדם הן זכויותיו של אדם כחלק מחברה. זכויות הפרט מניחות קיומה של חברה, קיומו של שלטון וקיומן של מטרות לאומיות. הן מניחות כי כוח השלטון הוא חיוני לקיומה של המדינה ולקיומן של זכויות האדם עצמן. ההגבלה על זכויות האדם משקפת פשרה לאומית בין צרכי המדינה לזכויות הפרט. היא פרי ההכרה, כי יש לקיים זכויות אדם ולשמור על המסגרת המדינית גם יחד. היא נועדה למנוע את הקרבת המדינה על מזבח זכויות האדם. עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני:

"חוקה אינה מרשם להתאבדות וזכויות אזרח אינן במה לכיליון לאומי (השווה דברי השופט ג'קסון (Jackson) בפרשת Terminiello v. Chicago). את חוקיו של עם יש לפרש על בסיס ההנחה, כי מבקש הוא להמשיך ולהתקיים. זכויות האזרח יונקות מקיומה של המדינה, ואין להפכן קרדום לחיסולה".


באותה מידה, אין להקריב את זכויות האדם על מזבח המדינה. זכויות האדם הן טבעיות לו והן התקיימו לפני המדינה. אכן, ההגנה על זכויות האדם מחייבת שמירה על מסגרת חברתית-מדינית, אשר מצדה מבוססת על ההכרה בחיוניות השמירה על זכויות האדם. הנה כי כן, דמוקרטיה אמיתית מבוססת על איזון עדין בין צרכי המדינה לזכויות הפרט. הן צרכי המדינה והן זכויות האדם הן חלק ממבנה חוקתי אחד הקובע את זכויות האדם והמאפשר פגיעה בהן. המיוחד למשטר הדמוקרטי הוא, שהיקפן של זכויות האדם והפגיעה בהן יונקים ממקור משותף. היטיב להביע זאת השופט דיקסון מבית המשפט העליון של קנדה בציינו, לעניין פסקת ההגבלה הקנדית:
“The underlying values and principles of a free and democratic society are the genesis of the rights and freedoms guaranteed by the charter and the ultimate standard against which a limit on a right or freedom must be shown, despite its effect, to be reasonable and demonstrably justified”.

זוהי הדיאלקטיקה החוקתית. זכויות האדם וההגבלות עליהן יונקות מאותו מקור, ומשקפות אותם ערכים. זכויות האדם אינן מוחלטות. הן ניתנות להגבלה, אך להגבלה על זכויות האדם יש גבולות. תפקידו של השופט בחברה דמוקרטית הוא לשמור על גבולות אלה. עליו להבטיח את בטחונה וקיומה של המדינה; עליו להבטיח את הגשמתן של זכויות האדם; עליו לקבוע את האיזון הראוי בין הבטחון לחירות, ועליו לשמור על הגשמתו של איזון זה. עליו לעשות כן תמיד. עליו לשמור על איזון זה במיוחד בתקופה בה אנו חיים עתה שבה הטרור פוגע בנו. מלחמתה של ישראל כנגד הטרור חייב להיעשות במסגרת איזון זה. עדיין מהדהדים באוזנינו דבריו של הלורד אטקין בדעת המיעוט שלו בפרשת Liversidge v. Anderson:

“In England amidst the clash of arms the laws are not silent. They may be changed, but they speak the same language in war as in peace. It has always been one of the pillars of freedom, one of the principles of liberty for which… We are now fighting, that the judges… stand between the subject and any attempted encroachments on his liberty by the executive, alert to see that any coercive action is justified in law”.


זו גם גישתו של בית המשפט העליון שלנו. עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני:

"ישראל מצויה בלחימה קשה כנגד טרור משתולל. היא פועלת על פי זכותה להגנה עצמית (ראו סעיף 51 למגילת האומות המאוחדות). לחימה זו אינה נעשית בחלל נורמטיבי. היא נעשית על פי כללים של משפט בינלאומי, הקובעים עקרונות וכללים לניהול הלחימה. האמירה כי 'כאשר התותחים יורים, המוזות שותקות' אינה נכונה... הטעם המונח ביסוד גישה זו אינו רק פרגמטי, פרי המציאות הפוליטית והנורמאטיבית. הטעם המונח ביסוד גישה זו עמוק הרבה יותר. הוא ביטוי לשוני שבין מדינה דמוקרטית הנלחמת על נפשה לבין לחימתם של טרוריסטים הקמים עליה. המדינה נלחמת בשם החוק ולשם שמירתו. הטרוריסטים נלחמים כנגד החוק ותוך הפרתו. המלחמה כנגד הטרור היא מלחמתו של המשפט כנגד הקמים עליו... אך מעבר לכך: מדינת ישראל היא מדינה שערכיה יהודיים ודמוקרטיים. הקמנו כאן מדינה שומרת חוק, המגשימה את יעדיה הלאומיים ואת חזון הדורות, והעושה כן תוך הכרה והגשמה של זכויות האדם בכלל וכבוד האדם בפרט, בין שני אלה יש הרמוניה והתאמה, ולא ניגוד וניכור".


רבות הן זכויות האדם. המרכזית מכולן היא הזכות לכבוד (dignity). זכות אדם זו מונחת ביסוד מרבית זכויות האדם. היא מהווה גורם המאחד את הזכויות לידי שלמות. עם זאת, היא מהווה זכות בפני עצמה, שיש לה קיום משלה בצד הזכויות האחרות. היא מוכרת בתור שכזאת בחוקות מספר. הזכות לכבוד משקפת את "ההכרה כי האדם הוא ייצור חופשי, המפתח את גופו ורוחו על פי רצונו ואת המסגרת החברתית עמה הוא קשור ובה הוא תלוי". כבוד האדם הוא איפוא החופש של האדם לעצב את זהותו העצמית. זוהי האוטונומיה של הרצון הפרטי. זהו חופש הבחירה. כבוד האדם רואה באדם מטרה, ולא אמצעי להשגת מטרות של אחרים.

נגזרת מכבוד האדם - אך גם עומדת על רגליה היא - היא הזכות לשוויון. היא החשובה מכל הזכויות כולן (פרט לכבוד). "השוויון הוא ערך יסוד לכל חברה דמוקרטית... הפרט משתלב למרקם הכולל ונושא בחלקו בבניית החברה, ביודעו שגם האחרים עושים כמוהו. הצורך להבטיח שוויון הוא טבעי לאדם. הוא מבוסס על שיקולים של צדק והגינות. המבקש הכרה בזכותו, צריך להכיר בזכותו של הזולת לבקש הכרה דומה. הצורך לקיים שוויון הוא חיוני לחברה ולהסכמה החברתית שעליה היא בנויה. השוויון שומר על השלטון מפני השרירות. אכן, אין לך גורם הרסני יותר לחברה מאשר תחושת הבניה ובנותיה, כי נוהגים בהם איפה ואיפה. תחושת חוסר השיוויון היא הקשה שבתחושות. היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה. היא פוגעת בזכותו העצמית של האדם.

ה. הדרכים להגשמת התפקיד השיפוטי

פרסתי בפניכם היבטים מסויימים של הפילוסופיה השיפוטית שלי, וזאת בכל הנוגע לתפקידו של השופט בהגנה על הדמוקרטיה. זוהי כמובן אך ראשית הדרך. עתה, כשיודעים אנו את המטרה עלינו לבחור באמצעים. אמצעים אלה חייבים להיות לגיטימיים. עקרון שלטון החוק חל בראש ובראשונה על השופטים עצמם. מספרם של האמצעים הוא מוגבל. החופש הנתון למחוקק ליצור כלים חדשים אינו נחלתו של השופט. הקוביות באמצעותן אנו בונים את המבנים שלנו מוגבלות הן. כוחנו להגשים את תפקידנו מונח ביכולתנו לעצב מבנים חדשים באמצעות הקוביות הישנות. לעתים רחוקות - וכאן באה לידי הביטוי הגאוניות במשפט - אנו מצליחים ליצור "קוביות" חדשות. "המצאות" כאלה - אם להשתמש במינוחו של צלטנר המנוח - הן מעטות. בדרך כלל אנו חוזרים אל הכלים הישנים, תוך שאנו פותרים בעזרתם מצבים חדשים. החשוב בכלים אלה הוא הכלי הפרשני. מכאן החשיבות הרבה אשר אני מייחס לפרשנות התכליתית. באמצעותה ניתן להגשים את תפקיד השופט בחברה דמוקרטית. זאת, משום ששיטת פרשנות זו מאפשרת - במסגרת התכלית הסובייקטיבית - לתת ביטוי לעליונות החקיקה. היא מאפשרת - במסגרת התכלית האובייקטיבית - לתת ביטוי לערכי היסוד ולזכויות האדם. לצד הפרשנות, וכחלק ממנה, מצוי כלי נוסף. זוהי תורת האיזונים. על פיה יש לבחון בכל מקרה את הערכים והעקרונות הרלבנטיים, לקבוע את חשיבותם הלאומית היחסית ולהכריע בהתנגשות המתמדת ביניהם. מכשיר חשוב זה הוא ביטוי למורכבותו של האדם ולמורכבותם של יחסי האנוש. המשפט אינו הכל או לא כלום. בעיני גם תורת המשפט אינה מבוססת על אמת אחת ויחידה. רבות הן התורות הללו: פוזיטיביזם, נטורליזם, ריאליזם, גישות ביקורתיות למשפט, משפט וסוציולוגיה, משפט וכלכלה, פמניזם וכיוצא בהן תורות משפט רבות ומגוונות ניצבות בפנינו. מצאתי עניין רב בלימוד תורות אלה. כשלעצמי, סבור אני כי יש גרעין של אמת בכל אחת מהן. עם זאת, גישתי הינה כי הנסיון האנושי הוא עשיר מדי מכדי שיהא ניתן לכלוא אותו בתורת משפט אחת ויחידה. גישתי היא אקלקטית, על פיה יש להתחשב בתורות השונות תוך מתן משקל ראוי לכל אחת מהן, בחשיבה משפטית כוללת המבוססת על תורת האיזונים והמבקשת להגשים את המשפט כמכשיר חברתי. בסופו של יום - כאשר מוצו כל הכלים, וכאשר השופט נשאר עם עצמו - גישתי היא פרגמטית, והיא מבקשת להגשים את החשוב שבערכיה של הדמוקרטיה: הצדק.

ו. סוף דבר

הנני רואה עצמי כשופט הרגיש לתפקידו בחברה הדמוקרטית שלנו. הנני לוקח את המטלות המוטלות עלי - ובמרכזה ההגנה על החוקה והדמוקרטיה - ברצינות רבה. חרף הביקורת הנשמעת לא פעם - והיא לעתים קרובות עוברת לפסים אישיים היוצרים סכנת חיים מאלימות של קיצונים - הנני ממשיך בדרכי זו שנים רבות. הנני סבור כי בכך אני משרת נכונה את שיטת המשפט שלי. אכן, כשופטים בערכאה השיפוטית העליונה עלינו להמשיך בדרכנו על פי מצפוננו. לנו השופטים יש כוכב צפון המדריך אותנו בדרכנו. אלה הם ערכי היסוד ועקרונות היסוד של הדמוקרטיה החוקתית. אחריות כבדה הוטלה על כתפינו. גם בשעותינו הקשות עלינו להישאר נאמנים לעצמנו. עמדתי על כך באחד מפסקי הדין, אשר דן בשאלה אם ניתן לנקוט אמצעי חקירה מיוחדים כלפי טרוריסט במצב של "פצצה מתקתקת", וכך כתבתי:

"ההחלטה בעתירות אלה קשתה עלינו. אמת, מנקודת המבט המשפטית דרכנו סלולה. אך אנו חיים בחברה הישראלית: יודעים אנו את קשייה וחיים אנו את תולדותיה. איננו מצויים במגדל שן. חיים אנו את חיי המדינה. מודעים אנו למציאות הטרור הקשה שבה שרויים אנו לעתים. החשש כי פסק דיננו ימנע התמודדות ראויה עם מחבלים וטרוריסטים מטריד אותנו. אך אנו שופטים, דורשים אנו מזולתנו לפעול על פי הדין. זו גם הדרישה שאנו מעמידים לעצמנו. כשאנו יושבים לדין גם אנו עומדים לדין. עלינו לפעול על פי מיטב מצפוננו והכרתנו באשר לדין" (בג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(4) 817, 845).