הפסיקה בפרשת בג"צ קעדאן <br>לא הייתה מחוייבת המציאות

פסיקת בג"צ בעניין קעדאן נגד מינהל מקרקעי ישראל לגבי אפשרות המגורים של משפחה ערבית ביישוב הקהילתי קציר, לא הייתה בלתי נמנעת ואף לא הייתה מחויבת המציאות; בג"צ יכול היה להשתמש בסמכותו לפי "חוק-יסוד: השפיטה" וכלל לא לדון בעתירה מטעמים של עילות סף; מעבר לפן הפרוצדורלי, קיימים נימוקים חזקים לאי-התערבות בית המשפט וכן טעמים מבוססים המצביעים על כך שניתן, ואף ראוי היה, להגיע לתוצאה שונה.

בפסק דין קעדאן¹ הוגשה עתירה מטעם בני זוג ערבים, המתגוררים ביישוב ערבי, בבקשה לאפשר להם לרכוש בית ביישוב הקהילתי קציר. הקרקע של קציר נמסרה ממינהל מקרקעי ישראל לידי הסוכנות היהודית, שהקימה עליה את היישוב, המאוגד כאגודה שיתופית להתיישבות קהילתית. בתקנות האגודה נקבע, בין היתר, כי יוכל להתקבל אליה רק אדם שסיים שירות חובה לפי חוק שירות בטחון, ועל בסיס זה נדחתה בקשתם של בני משפחת קעדאן. הלכה למעשה, לא התקבלו כלל ערבים כחברים באגודה השיתופית. בג"צ קבע ברוב דעות כי העותרים הופלו לרעה. ביסוד פסק הדין עמדו חשיבותו ומרכזיותו של עקרון השוויון, אשר הופר, על פי פסיקת בית המשפט העליון, על ידי הפליה בין בני אדם לעניין האפשרות להתגורר ביישוב מסוים על רקע השתייכותם הלאומית. הנשיא ברק ערך ניתוח תכליתי של החקיקה המסמיכה - חוק מינהל מקרקעי ישראל, התש"ך1960- - וקבע כי התכליות המיוחדות העומדות ביסוד סמכותו של המינהל הן שמירת מקרקעי ישראל בבעלות המדינה וריכוז וניהול הפיתוח של המקרקעין בישראל בידי רשות סטטוטורית אחת, בין היתר, על מנת לבצע מדיניות ביטחון ולאפשר ביצוע פרוייקטים לאומיים.

אילו תכליות מיוחדות אלה, שבכוחן להצדיק הפליה לטובת המגזר היהודי, היו נובעות מלשונו המפורשת והברורה של החוק, היה ניתן להן משקל מכריע. ואולם, תכליות המינהל כלל אינן מצוינות בחוק, ואף אינן נובעות ממנו באופן ברור, ולפיכך בפרשנות החקיקה יש להיזקק גם לתכליות הכלליות החלות על כלל דברי החקיקה - עקרונות וערכי היסוד של שיטת המשפט הישראלית. העיקרון הרלוונטי לענייננו הוא, כאמור, העיקרון המחייב את המדינה לנהוג בשוויון בכל פעולה מפעולותיה².

לעצם העניין קבע הנשיא ברק כי המדינה הפרה את החובה המוטלת עליה לנהוג בשוויון בכך שהעבירה מקרקעין לגוף שלישי, הנוקט בהפליה ומקצה מקרקעין ליהודים בלבד.
אילו הקצאת זכות במקרקעין להקמת היישוב הקהילתי בקציר היתה נעשית במישרין על ידי המדינה, מוטלת היתה עליה החובה לנהוג בשוויון בין כל המבקשים ממנה זכות להקים בית באותו מקום. לפיכך, היא אינה יכולה להשתחרר מחובתה החוקית לנהוג בשוויון בהקצאת זכויות במקרקעין, על ידי שימוש בגוף שלישי. בית המשפט לא מצא יסוד במעמדה של הסוכנות היהודית על פי החוק³ ועל פי האמנה שנחתמה בין ממשלת ישראל לבינה, המכשיר הפליה זו⁴ .

בשאלת הסעד, קבע ברק כי יש להתחשב בכך שנוצרה הסתמכות רבת שנים, הן מצד הסוכנות שהשקיעה משאבים בפיתוח המקרקעין על פי מסמכי היסוד שלה, כלומר, כדי להקים יישוב יהודי, והן מצד התושבים, שעברו להתגורר ביישוב על יסוד ההנחה שהתקיימה בשעתו, כי יגורו בו יהודים בלבד. לפיכך הצהיר בית המשפט כי המדינה לא היתה רשאית להקצות מקרקעי המדינה לסוכנות היהודית לצורך הקמת היישוב הקהילתי קציר על בסיס של הפליה בין יהודים לבין מי שאינם יהודים; ופסק בית המשפט כי על המדינה לשקול את בקשת העותרים לרכוש לעצמם חלקת מקרקעין בקציר לצורך הקמת ביתם, מתוך התחשבות בשיקולים השונים השייכים לעניין - בעיקר, עקרון השוויון והשיקולים הנוגעים לסוכנות ולמתיישבים - ולהחליט בנושא במהירות הראויה⁵ .

השופט קדמי, בדעת מיעוט, הבהיר כי על אף הסכמתו לעמדה העקרונית בדבר מרכזיותו של הצורך בשוויון בהקצאת קרקעות והאיסור לעקפו על ידי הקצאת קרקע לסוכנות, יש לאזן תמיד בינה לבין ערכים נוספים, ובהם ערך הביטחון הלאומי, שעניינו בהקשר זה הבטחת קיומה של מדינת ישראל. לדבריו, הפתח המאפשר לדחות את עקרון השוויון לטובת ערכי הביטחון הלאומי, בהתחשב במיקומו או בתכלית הקמתו של יישוב, הצטמצם עם השנים ככל שהמדינה התפתחה והסיכונים לקיומה כמדינה יהודית ודמוקרטית פחתו. ואולם דווקא לאור הדינמיות של אותו פתח, מעשי העבר בתחום הקצאת הקרקעות מוגנים מפני שינוי למפרע, מכיוון שהם נערכו על סמך האיזון בין השוויון והערכים האחרים שהתקיים באותה שעה לאור מצבה של המדינה. כך הם הדברים במקרה דנן, היות שההחלטה בדבר הקמת יישוב קהילתי בקציר שאוכלוסייתו מוגבלת ליושבי צבא בלבד, התקבלה שמונה עשרה שנים לפני מתן פסק הדין. לפיכך סבר קדמי כי על בית המשפט להצהיר על מרכזיותו של עקרון השוויון בחלוקת הקרקעות כלפי העתיד, אך אל לו להחיל את פסיקתו התקדימית באופן רטרואקטיבי גם על היישוב קציר⁶ .

ברשימה זו ייבחן פסק הדין של בית המשפט העליון בעניין קעדאן, לאור פסיקה אחרת בנושא השוויון והמגורים בנפרד בהתיישבות קהילתית וכפרית. מקריאת פסק הדין עולות נקודות רבות בהן שגה, לדעתי, בית המשפט בניתוחו המשפטי ובהפעלת שיקול דעתו ומדיניותו השיפוטית. פסק הדין של הרוב וההנמקות לא היה בלתי נמנע, וממספר היבטים פסק הדין ראוי לביקורת.

סוגיית השיהוי

ראשית, בית המשפט יכול היה להימנע מלהתערב בעניין בעילת שיהוי. על פי הדינים המקובלים בעניין שיהוי, בית המשפט היה יכול על נקל להימנע מן הצורך לדון בעתירתם של בני משפחת קעדאן. מפסק הדין עולה כי העתירה הוגשה שלוש עשרה שנים לאחר שהוקם היישוב הקהילתי קציר, והחלת המדיניות של אי-קבלת ערבים ליישוב. אך טבעי היה כי בית המשפט יסרב לדון בעתירה לאור השיהוי המשמעותי בהגשתה, תוך הפעלת דוקטרינת השיהוי המקובלת והמתאימה במיוחד בהליכים של בג"צ.

בפסיקה נמנו שלושה יסודות להתקיימותו של שיהוי⁷ : ראשית, ויתור סובייקטיבי מצד התובע על זכותו, אותו ניתן להסיק מהשתהותו בהגשת העתירה. הנשיא ברק דחה טיעון זה לגבי קעדאן, מכיוון שעל אף שהמדיניות שננקטה אינה חדשה, הרי שהעותרים עצמם לא השתהו בעתירתם - הם פנו לאגודה השיתופית קציר בתקופת ההרשמה, ומשהובהר להם כי לא יתקבלו לאגודה בשל היותם ערבים, הם פנו לבית המשפט⁸ .

ואולם יסוד זה הוא רק אחד מתוך שלושה, אשר השקלול ביניהם הוא שמכריע בשאלת השיהוי. היסוד השני הוא שינוי מצבה של הרשות לרעה. יסוד זה מתקיים בעניין קעדאן, היות שבמשך כמעט עשרים שנה השקיעו מינהל מקרקעי ישראל, הסוכנות היהודית והאגודה השיתופית קציר משאבים רבים בהקמתו ופיתוחו של היישוב על סמך ההנחה כי הוא יהיה ישוב יהודי, ושינוי אופיו של היישוב יוריד את השקעותיהם לטמיון.
היסוד השלישי, הוא האינטרס הציבורי הכללי. למותר לציין את רגישותה הציבורית והפוליטית יוצאת הדופן של הסוגיה שעמדה על הפרק, אשר מהווה טעם חזק ביותר לאי-התערבות מצד בית המשפט בכדי לשמור על האינטרס הציבורי של אמון הציבור בבית המשפט. עוד לפני פסק-דין קעדאן נמתחה על בית המשפט העליון ביקורת נוקבת בשל הקו האקטיביסטי בו הוא נוקט והתערבותו בנושאים המצויים במחלוקת ציבורית ופוליטית, והחלה להסתמן מגמה של התערערות האמון הציבורי בו. לפיכך, בטרם הדיון בעניין קעדאן, היה על בית המשפט לשקול היטב את השלכות התערבותו בסוגיה זו, קרי, התחזקותן האפשרית של מגמות אלו⁹.

אם כן, שניים מתוך שלושת הקריטריונים מצדיקים את הפעלת דוקטרינת השיהוי, ולדעתי היה טעם לעשות בה שימוש; דווקא בנושאים רגישים הרבה פחות, בג"צ מרבה לדחות עתירות בהתבססו אך ורק על טענת השיהוי, ולרוב מדובר בשיהוי לתקופות קצרות הרבה יותר מאשר במקרה קעדאן¹⁰ .

סוגיית החלופה הסבירה

יסוד חשוב נוסף העולה מפסק הדין אשר היה בכוחו להצדיק את דחיית העתירה, הוא כי לקעדאן הוצעה חלופה שוות ערך. היישוב קציר בנוי על שתי גבעות סמוכות, אשר אחת מהן נבנתה על ידי משרד הבינוי והשיכון ויועדה לציבור הרחב, והשניה, נושא העתירה, הוקצתה לסוכנות אשר הקימה עליה יישוב קהילתי. לא הייתה כל מניעה בפני בני משפחת קעדאן לרכוש קרקע בגבעה שנבנתה על ידי משרד הבינוי והשיכון, או ביישוב העירוני הסמוך חריש, ואולם הם דחו את ההצעות והתעקשו לגור דווקא ביישוב הקהילתי. בדיקה שנערכה לאחרונה הוכיחה כי הלכה למעשה היישוב חריש פתוח למגורי ערבים - ביישוב מתגוררים כמאתיים ערבים, המהווים 20 אחוזים מתושביו, ומגמה זו של מעבר ערבים ליישוב גוברת¹¹ . עובדה זו עשויה לעלות כדי חוסר תום לב, ומהווה טעם נוסף שבגינו יכול היה בית המשפט להחליט לדחות את העתירה תוך דיון קצר¹².

כנגד כך טוענת רות גביזון כי טוב עשה בית המשפט שלא נמנע מלדון בעתירה בשל חוסר שפיטות, משום שהימנעות כזו היתה נותנת הכשר להמשך מדיניות ההפליה השיטתית נגד ערבים בהקצאת קרקע למגורים, שהיא, לדבריה, בלתי מוסרית ובלתי נבונה¹³ . לדעתה, פסק הדין קעדאן מהווה ציון דרך חשוב ואמיץ בהתמודדות עם השאלות הרות הגורל עימן מתמודדת מדינת ישראל, ולהכרזת בית המשפט לפיה עקרון אי-ההפליה חל גם על הקצאות קרקע, והמדינה אינה יכולה לעקפו על-ידי הקצאת קרקעות לצד שלישי, חשיבות מעשית וסמלית גדולה¹⁴ .

מגורים בנפרד לגיטימיים בעיר העתיקה בירושלים
ובהתיישבות קהילתית לבדווים ולחרדים, אבל לא לחילוניים?

לגופו של עניין, ניתן להצביע על א-סימטריה ביחסו של בית המשפט העליון כלפי קבוצות אוכלוסייה שונות, המבקשות לשמור על בידול וייחודיות מקבוצות אחרות. המשיבים בפרשת קעדאן הצהירו כי מינהל מקרקעי ישראל מוכן להקצות קרקע להקמת יישוב קהילתי שייועד לערבים בלבד, ואולם בית המשפט, בהתבסס על פסק הדין האמריקאי הנודע Brown v. Board of Education ,¹⁵ דחה את המדיניות של "נפרד אבל שווה", אשר משדרת עלבון כלפי המיעוט ומקבעת את תחושת הנחיתות שלו.

כנגד כך ניתן לטעון, ראשית, כי על אף הרצון להשליך מהלכת Brown לגבי ישראל, קיים שוני רב וברור בין שתי המדינות. הרקע להלכה זו היה ההיסטוריה של העבדות וההפליה הגזעית כנגד שחורים שהתקיימה מאות בשנים בארצות הברית, אך בישראל ברור כי הדרישה לבדלנות, בין אם היא באה מצד הרוב ובין אם מצד המיעוט, אינה נובעת מרצון לקבע תחושה של נחיתות, אלא מרצון לעצב זהות לאומית או תרבותית ולשמר אורח חיים ייחודי , בעיקר על רקע המציאות הפוליטית הקשה והמורכבת¹⁶ .
אך חשוב מכך, קביעה זו אינה עולה בקנה אחד עם פסיקות אחרות של בית המשפט העליון. בפסיקה שזורות דוגמאות רבות וידועות בהן נקט בית המשפט הלכה למעשה במדיניות של הבחנה, הפרדה והעדפה בין קבוצות אוכלוסייה שונות.

כך למשל, בפסק-דין בורקאן¹⁷ נדחתה עתירתו של אזרח ירדני לאפשר לו לחכור דירה ברובע היהודי בירושלים, אשר לטענתו הייתה שייכת לו, מידי החברה הממשלתית לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה, אשר העניקה זכאות לחכירת דירה רק למי שהינו אזרח ישראל ששירת בצבא, או שקיבל פטור משירות, או שהוא עולה חדש. בית המשפט פסק כי אין מדובר בהפליה פסולה כי אם בהבחנה לגיטימית, על רקע מטרת ההסדר - שיקום הרובע היהודי וייחודו עבור היהודים, ואף מכוח שיקולים ביטחוניים, שעניינם חוסר הנאמנות של האזרחים הירדניים למדינת ישראל, ושיקולים מדיניים, שעניינם הרס הרובע היהודי על ידי הצבא הירדני. לדברי אליאב שוחטמן החלת הלכת בורקאן, לפיה אין הפליה בכך שלכל עדה דתית שמורה הזכות להתגורר ברובע המיוחד לה, הייתה חייבת להביא לקביעה בעניין קעדאן, כי אין כל הפליה פסולה בייחודם של ישובים קהילתיים למגזרים שונים; אין כל שוני מהותי בין שני המקרים הללו¹⁸ .

חסן ג'בארין מספק הסבר משלו להבדל המהותי בין תוצאות פסק דין בורקאן ופסק דין קעדאן. לדבריו, בורקאן, בטענתו כי הדירה שביקש לרכוש נבנתה על אדמת אבותיו והייתה מאז ומתמיד נחלת מוסלמים, הדגיש את שייכותו לקבוצה היושבת במולדת שלה, ובכך הציג נרטיב היסטורי מתחרה לצורך השבת ביתו ועירער על ההיסטוריה שבית המשפט מציג. לעומת קו מאיים זה שהרתיע את בית המשפט, הרי שבני הזוג קעדאן היו "ידידותיים" בעיניו כיוון שרק ביקשו להשתלב במוסד ציוני, והופיעו כאזרחים הדואגים לחינוך ילדיהם בבתי ספר טובים ובמקום איכותי¹⁹ .

בפסק-דין אביטן²⁰ אושרה המדיניות שננקטה על ידי מינהל מקרקעי ישראל, אשר ייעד את היישוב שגב שלום לאוכלוסייה הבדווית בלבד והעניק לבדווים תנאים נוחים לחכירת קרקעות; בית המשפט דחה את העתירה שהגיש אזרח יהודי בבקשה לאפשר לו לחכור קרקע ביישוב, אפילו ללא ההטבות הניתנות לבדווים. הנימוק לדחיית העתירה היה כי אין מדובר בהפליה אסורה על רקע לאומי אלא בהבחנה מותרת, הנובעת מן האינטרס הלגיטימי של המדינה לעודד התיישבות קבע של הבדואים, אשר לאור אופיים ודרך חייהם מהווים קבוצה ייחודית, ביישובים עירוניים נפרדים.

בשני פסקי הדין בעניין שדולת הנשים, נקט בית המשפט העליון במדיניות של העדפה מתקנת כלפי נשים, ופסל מינויים של גברים לתפקידים בכירים במוסדות בהם נשים לא זכו לייצוג הולם, או שלא זכו לייצוג כלל, באותם הדרגים הבכירים. בעוד שבפסק הדין הראשון²¹ התבסס בית המשפט בפסילת המינויים על סעיף חוק²² , בפסק-הדין השני²³ נקט בית המשפט במדיניות ההעדפה על אף שאותו חוק, ושום חוק אחר המחייב העדפה מתקנת, לא חלו על המינוי נושא העתירה; הבסיס לכך היה כי כל פעולה בתחום המשפט הציבורי אשר מביאה לתוצאה של הפליה, דינה להיפסל.

בפסק הדין בפרשת חורב²⁴ בו הוגשה עתירה כנגד החלטת שר התחבורה לסגור לתנועה את כביש בר-אילן בירושלים בשעות התפילה בשבתות ובחגים, כדי שלא לפגוע ברגשות תושבי השכונות החרדיות הסמוכות, הכיר בית המשפט בערך הרגשות הדתיים, אשר לשם ההגנה עליהם ניתן לפגוע בחופש התנועה של אזרחים רבים; אם כי בסופו של דבר ביטל את החלטת השר לאור הפגיעה החמורה שנגרמה לתושבי האיזור החילוניים.

בבג"צ עם חופשי²⁵ קבלו העותרים כנגד הטבות חריגות שנתנה המדינה לרוכשי דירות בעיר החרדית אלעד, ותבעו את השוואת התנאים לרוכשי דירות באזור המרכז בסמוך לאלעד. בית המשפט, על אף שפסל את ההטבות משום שניתנו שלא על פי קריטריונים שוויוניים, ציין שוב כי "הקצאת קרקע לבניית יישוב נפרד לאוכלוסייה החרדית כדי לאפשר לה לקיים ולשמר את אורחות חייה היא מותרת, וכשלעצמה אין בה פסול"²⁶ .

בפסק-דין בלומנטל²⁷ הוגשה עתירה כנגד החלטת עיריית רחובות להקצות קרקע לעמותה החרדית "הליכות חיים", לשם הקמת מרכז רוחני להפצת היהדות. העתירה הוגשה על ידי תושבים בשכונה בה הוקצתה הקרקע, אשר רוב תושביה חילוניים. בית המשפט פסל את החלטת העירייה בשל פגמים טכניים רבים שנפלו בה, כגון, פעולה בהיעדר תשתית עובדתית מספקת ושלא על פי קריטריונים ברורים, אימוץ המלצות ועדה מקצועית על ידי העירייה כחותמת גומי ללא דיון של ממש, ואי מתן זכות שימוע הוגנת לתושבי השכונה על אף שהעירייה ידעה על התנגדותם הנמרצת לתוכנית. ואולם, ההנמקה כללה גם מרכיב מהותי הרבה יותר, שעניינו התעלמות החלטת העירייה משיקולים כגון צורכי השכונה, התאמת המרכז לאופי השכונה, וההשפעה שיש להקמת המרכז על איכות החיים של תושבי השכונה²⁸ . כלומר, במישור העקרוני היותה של השכונה חילונית עשויה להצדיק אי-הקמת מרכז חרדי בתחומיה. בית המשפט כלל לא התמודד בפסק דינו זה עם השוני לעומת פסיקתו בעניין קעדאן. גביזון כותבת, כי לא ברור מדוע אורח חיים יהודי-חילוני ראוי להגנה מפני חרדים, יותר משהוא ראוי להגנה מפני כניסה של מתיישבים ערבים²⁹ .


גם הפסיקה האמריקאית קבעה שרשויות המדינה רשאיות, ובמקרים מסויימים אף חייבות, להפעיל קריטריונים של השתייכות אתנית בכדי לרפא מדיניות בלתי חוקתית של הפרדה³⁰ . בפסק הדין המרכזי בעניין זה, פרשת Swann , אישר בית המשפט העליון את החלטתו של בית משפט מחוזי בצפון קרוליינה להוציא צווים כנגד מועצת חינוך מחוזית³¹, במטרה לשים קץ למערכת בתי הספר הכפולה והנפרדת ללבנים ולשחורים, שהתקיימה תחת אחריות המועצה. צווים אלו הורו, בין היתר, על הצבתם מחדש של מורים ועל חלוקה שונה של התלמידים בין בתי הספר כך שהרכב כל בית ספר ישקף, כנקודת פתיחה להפסקת ההפליה, את החלוקה הגזעית הקיימת בקהילה, ואף על תיגבור מערך ההסעות בכדי לסייע לתלמידים שחורים להגיע לבתי ספר מרוחקים יותר, בהם הייתה דומיננטיות מכרעת ללבנים. הפסיקה הרחיבה את העיקרון והכירה ב"העדפה חיובית" (affirmative action) שיכולה להינקט על-ידי הממשלה לביצוע העדפה מתקנת, כלומר, הענקת העדפה לבני קבוצות מיעוטים אתניות בכדי לרפא הפליה בלתי-חוקתית הגם שאינה עולה כדי הפרדה, או אפילו חוסר שוויון שמתרחש בפועל בהיעדר הפליה בלתי חוקתית³² .

קשה ליישב בין עמדתו העקבית של בית המשפט העליון הישראלי, שתוארה לעיל, לבין פסיקתו בפרשת קעדאן. מן האמור לעיל עולה כי בית המשפט העליון מפלה לרעה את המגזר היהודי החילוני, המהווה את רוב האוכלוסייה, ולא מכיר בזכותו לשמור על צביונו ואורח חייו ולהתגורר בנפרד מאוכלוסיות אחרות.

הנשיא ברק מנסה להתמודד עם כך בפסק דינו³³ . ראשית, ברק מציין כי אין די בנכונות העקרונית להקצות קרקעות להתיישבות קהילתית של ערבים, היות שבפועל המדינה מקצה קרקעות ליישובים קהילתיים יהודיים בלבד, ולכן לא ניתן לומר כי אכן קיים טיפול נפרד ושווה. כנגד כך, העלה שוחטמן את העובדה שמינהל מקרקעי ישראל הצהיר בתשובה לעתירה על נכונותו להקים יישוב קהילתי למגזר הערבי, וטען כי די בכך בכדי להביא לפתרון נאות של הסוגייה³⁴ .

לדברי יפה זילברשץ הנמקתו של בית המשפט בנקודה זו מעלה תמיהה, מכיוון שאם רשות מינהלית כדוגמת מינהל מקרקעי ישראל נוקטת בהפליה שלא כדין מוסמך בג"צ להורות לה כיצד לנהוג, כפי שעשה פעמים רבות בעבר; הגיוני יותר היה לו חייב בית המשפט את המינהל להקצות קרקע להקמת ישובים ערבים, ולא מענישו על ידי חיובו להקצות לערבים קרקע בישובים יהודיים³⁵ . שנית, לדברי ברק, האפשרות לטיפול "נפרד אבל שווה" מתקיימת בעיקר כשהרצון לכך בא מצידן של קבוצות המיעוט המבקשות לשמור על תרבותן ואורח חייהן.

כנגד כך טוען שוחטמן:
"אינני סבור, שזכותה של קבוצה לשמור על תרבותה ועל אורח חייה ורצונה למנוע התבוללות כפויה צריכות להיות נחלתן של קבוצות מיעוט בלבד. סבורני, שרבים הם היהודים החיים בארץ אשר עזבו את מקומות מושבם בגולה כדי לשמר את תרבותם ואת אורחות חייהם במסגרת יהודית. וכי זכותם של יהודים אלה - שייתכן כי הם הרוב - צריכה להיות מקופחת רק משום שהם נמנים עם הרוב? ושמא צריכים היהודים בארצם לשאוף לחזור למצב של מיעוט כדי ליהנות מן הזכות לשמר את תרבותם ואת אורחות חייהם באין מפריע?!"³⁶ .


שלישית, כותב ברק כי תושבי קציר אינם חולקים ביניהם כל מאפיין היכול להגדיר אותם כקבוצה ייחודית פרט להיותם יהודים, וקריטריון הלאום כקריטריון מבחין חשוד תמיד בהפליה.

על כך הגיב שוחטמן:
"לא עלה בידי להבין מדוע מורשתם ותרבותם של הבדווים עושה אותם לקבוצה ייחודית אשר אין לאפשר לשום גורם אתני אחר - כולל יהודים - להתגורר בקרבם; בעוד שהמורשת והתרבות של היהודים אין די בהן כדי ליצור מאפיינים המייחדים קבוצה זו כדי שתהיה זכאית אף היא להתיישבות שאינה פתוחה אלא ליהודים בלבד"³⁷.

גם רות גביזון מסכימה כי אין עקביות בפסיקת בית המשפט, ואין התמודדות עם ההלכות הקודמות אשר אישרו מדיניות של הפרדה³⁸ . לדבריה, בג"צ התעלם לחלוטין מאינטרסים לגיטימיים אשר יכולים להצדיק הפרדה בדיור: ראשית, חשש ממתחים ומאלימות. שנית, חשש מהתדרדרות באיכות החיים ובערך הנכסים, בעקבות עזיבת יהודים שעלולה להיגרם מכניסת ערבים רבים ליישוב. שלישית, העדפות עמוקות לגור בשכונה אחת עם בני אותה קבוצה לאומית, תרבותית ולשונית, שאינן עולות כדי גזענות. לגיטימי כי אדם יבחר אם להתגורר בישוב יהודי, ערבי או מעורב. לדברי גביזון, גם אם העדפות אלו סטריאוטיפיות ואינן מוצדקות, אל לו לבית המשפט לשים עצמו כשופט מוסרי שלהן ולצוות על שילוב כפוי. רביעית, אינטרס לגיטימי של המדינה לפיזור אוכלוסייה שימנע היווצרותו של רצף טריטוריאלי עם שטחי הרשות הפלשתינית בו יש רוב גדול לערבים, שהוא עניין פוליטי בו אסור לשופטים להתערב³⁹ . חמישית, ואולי חשוב מכל, התחשבות במציאות החיים בישראל.

כך כתבה גביזון:
"בכך הולך בית המשפט שלנו בעקבות המסורת הקובעת כי שוויון יכול להיות מושג בצורה הטובה ביותר בדרך של 'עיוורון', זאת אומרת: בדרך של שלילת הרלוונטיות של משתנים של גזע, לאום או דת בהחלטות על שילוב במקום מגורים, במקומות עבודה או במוסדות חינוך … אלא שבסוגיות כאלה חובה לבחון היטב גם את המציאות החברתית שבתוכה התעורר העניין שהגיע לבית המשפט. בתנאים של חיים יחד של קהילות שונות זו מזו בשפתן, בדתן ובנרטיב ההיסטורי שלהן, שאינן נטמעות ואינן רוצות להיטמע ואשר חיות עדיין בצל סכסוך מתמשך שיש עמו תחושת איום הדדית - מדיניות שוויון … תחייב ותצדיק רגישות להשתייכות לאומית ותרבותית בתכנון ישובים ולא תוכל לאמץ, כעניין שבשגרה, מדיניות של 'עיוורון לאומיות'⁴⁰ " .


חיזוק לדעה זו ניתן לקבל ממבט על השלכותיו המעשיות של אותו פסק דין Brown המפורסם: האיסור על מניעת כניסת תלמידים שחורים לבתי ספר של לבנים לא הצליח לשנות את המציאות החברתית. ההפרדה המשיכה במידה רבה מאד להתקיים בפועל, היות שהאוכלוסייה הלבנה החלה להתרחק מאזורים בהם ישנה דומיננטיות של השחורים, או לשלוח את ילדיה לבתי ספר פרטיים, מה שלא התאפשר לשחורים בשל מצבם הסוציו-אקונומי הנמוך יותר.

כמו כן, יורם חזוני מותח ביקורת על כך שמפסק הדין משתמע כי עיקרון השוויון הוא החשוב והמכריע מבין כל העקרונות הדמוקרטיים, הגובר על כל השאר, וכי לאור זאת אין כל ערך אחר וכל היבט בחיים היהודיים בישראל שיוכל לעמוד נגדו⁴¹ .

שיקולי מדיניות : פעולות התיישבות של הסוכנות היהודית לגיטימיות בתוקף החקיקה ויעדי ההתיישבות היהודית במדינה היהודית

ניתן להרחיק מעבר לטיעון לפיו לאוכלוסייה היהודית-חילונית צריכה להינתן זכות שווה לבידול, כפי שניתנה למגזרים אחרים, ולבסס את זכותה של האוכלוסייה היהודית להעדפה ולא רק לשוויון. קיימים שיקולים כבדי משקל אשר בכוחם להצדיק את ההכרה בזכותם של היישוב, של הסוכנות היהודית ושל המדינה לייעד את היישוב קציר ליהודים בלבד. המשיבים טענו כי היישוב קציר הוא חוליה בשרשרת מצפים שנועדו לשמור על מרחבי ישראל למען העם היהודי. היישוב קציר תוכנן כחלק מתוכנית התיישבותית וביטחונית שנועדה לשבור את הרצף הערבי בגליל ובמשולש. ניתן לומר כי מכוח היותה של המדינה יהודית, ניתן להתיר לה להתחשב באינטרסים ביטחוניים והתיישבותיים ולהקים ישובים יהודיים במקומות בהם היא רואה צורך בכך, על מנת "לייהד" אזורים שהנוכחות היהודית בהם דלילה או אזורי ספר. קיומן של חלופות הדיור לבני משפחת קעדאן בפרט ולאזרחים הערבים בכלל, מצדיקות את ייחודן של קרקעות מסוימות לאוכלוסייה היהודית⁴² .

שיקולי העדפת היהודים במקרה דנן מתחזקים לאור העובדה כי באזור המשולש, בו שוכן היישוב קציר, קיימת מתיחות ביטחונית ואף אירעו בו פעולות טרור. מצב זה מחייב כי תושבי היישוב יציבו עליו שמירה; מבחן ההגיון מורה כי אין זה סביר שתושב ערבי ישמור על היישוב ויילחם במפגעים פלשתינים⁴³. יש לציין כי עניין קעדאן נדון והוכרע עוד לפני תחילתה של אינתיפאדת אל-אקצה, וכיום השיקולים הביטחוניים משמעותיים יותר עשרות מונים.

הנשיא ברק התעלם בפסק דינו מן המאפיינים הגיאוגרפיים, הדמוגרפיים והפוליטיים החשובים של אזור ואדי ערה: בין חדרה ועפולה מתגוררים 5,000 יהודים לעומת 100,000 ערבים, ונטען כי התעוררות הלאומנות הערבית וההזדהות עם הארגונים הפלשתיניים והאיסלאמיים בקרב האוכלוסייה באזור זה, הסמוך למחוז ג'נין שבשליטת הרשות הפלשתינית, מהווה איום על ביטחונה ושלמותה הטריטוריאלית של ישראל. לדעת שטיינברג, המהומות הקשות שהתרחשו באוקטובר 2000 באזור זה ממש מהוות ראייה חזקה לבעיה הביטחונית האקוטית⁴⁴ .

הנשיא ברק דחה את הטיעונים שהעלו המשיבים בנקודה זו, תוך התייחסות לשכונה הסמוכה שהקים משרד הבינוי והשיכון ואשר בה נמכרת הקרקע לכל דורש. כאמור, ברק לא ראה כחוסר תום לב את העובדה שקעדאן יכול היה לעבור לגור באותה שכונה אך התעקש לגור בקציר. תחת זאת, הוא הגדיר את המדיניות שננקטה לגבי אותה שכונה כראייה לכך שהשיקולים להם טענה המדינה אינם מבוססים, שכן אין הבדל ענייני בין שני האתרים הקרובים כל-כך לצורך השיקולים ההתיישבותיים והביטחוניים.

לדברי פרופ' שוחטמן , גם בנקודה זו מתגלית סתירה לעומת פסיקת בית המשפט בעניין אביטן. שיקול מרכזי בדחיית העתירה בעניין אביטן היה כי מתן אפשרות ליהודים להתגורר ביישובים הבדווים עלול לסכל את מדיניות הממשלה ליישב את הבדווים ביישובי קבע; אין כל הבדל בין מקרה זה לבין סוגיית קעדאן, שאף בה ברור כי מתן אפשרות לערבים להתגורר בקציר עלול לסכל את מדיניות הממשלה לעודד התיישבות יהודית גדולה בחבל ארץ זה⁴⁵ .

וכך כתב בעבר הנשיא ברק עצמו באשר לסוגיית "המדינה היהודית":
"מדינה יהודית" היא אפוא מדינתו של העם היהודי; "זוהי זכותו הטבעית של העם היהודי להיות ככל עם ועם עומד ברשות עצמו במדינתו הריבונית". מדינה שלכל יהודי הזכות לעלות אליה ושקיבוץ גלויות הוא מערכיה הבסיסיים. "מדינה יהודית" היא מדינה שההיסטוריה שלה שלובה ושזורה בהיסטוריה של העם היהודי, ששפתה עברית, שעיקרי חגיה משקפים את תקומתה הלאומית. "מדינה יהודית" היא מדינה שהתיישבות היהודים בשדותיה, בעריה, ובמושבותיה היא בראש דאגותיה. "מדינה יהודית" היא מדינה המנציחה את זכרם של היהודים שנטבחו בשואה, ואשר נועדה להוות "פתרון בעיית העם היהודי מחוסר המולדת והעצמאות על-ידי חידוש המדינה היהודית בארץ ישראל". "מדינה יהודית" היא מדינה המטפחת תרבות יהודית, חינוך יהודי ואהבת העם היהודי. "מדינה יהודית" היא "הגשמת שאיפת הדורות לגאולת ישראל". "מדינה יהודית" היא מדינה שערכי החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל הם ערכיה. "מדינה יהודית" היא מדינה שערכיה שאובים ממסורתה הדתית, שהתנ"ך הוא הבסיסי שבספריה ונביאי ישראל הם יסוד מוסריותה. "מדינה יהודית" היא מדינה שהמשפט העברי ממלא בה תפקיד חשוב, ושענייני נישואין וגירושין של יהודים מוכרעים על-פי דין תורה. "מדינה יהודית" היא מדינה שבה ערכיה של תורת ישראל, ערכיה של מורשת היהדות וערכיה של ההלכה היהודית הם מערכיה הבסיסיים"⁴⁶ .

מדברים אלה ניתן לגזור בנקל עיקרון בדבר מתן העדפה ליהודים בחלוקת הקרקעות וביישוב הארץ, לאחר ששבו למולדתם מגלות בת אלפיים שנה; אך קשה ליישב ביניהם לבין פסיקתו של ברק בעניין קעדאן, אשר שללה את העדפת האוכלוסיה היהודית והטילה מגבלה משמעותית על ערך ההתיישבות היהודית, שהוא עצמו מציין כמרכזי כל-כך. ברק אינו מתכחש לדבריו אלה, אך טוען כי בערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית אין כדי להצדיק מדיניות כללית של הפליה בין יהודים ללא-יהודים - על אף היותה של המדינה יהודית, כל אזרחיה שווי זכויות וחובות. הוא מוסיף כי ערכי היהדות עצמם אוסרים הפליה ומחייבים שוויון בין הדתות והלאומים, ואף מביא מספר ציטטות מן המקורות.

שופטי הרוב בפרשת ירדור⁴⁷ , בשנת 1965, נתנו ביטוי לעקרונות היסוד בדבר היותה של מדינת ישראל מדינה יהודית ובדבר נצחיותה של המדינה, והשופט זוסמן אף הגדיר אותם כעקרונות על-חוקתיים; בהתבסס על עקרונות אלה הם פסלו מלרוץ לכנסת רשימה אשר שללה את קיומה של המדינה כמדינה יהודית, וזאת בהיעדר כל הוראת חוק ספציפית שהורתה להם לפסוק כך.

כך כתב השופט זוסמן בפסק-דינו:
"… הזכיר חברי הנכבד, השופט ויתקון, את הצורך ללמוד לקח מן הניסיון שעבר על הרפובליקה של ויימר. אולי אין זה מקרה שבית המשפט העליון של הרפובליקה הפדרלית הגרמנית שקמה לאחר תום מלחמת העולם השניה, הוא, עד כמה שידיעתי מגעת, בית המשפט הראשון שקבע את העיקרון כי השופט חייב לפסוק גם על פי הלכות דין שאינן כתובות בספר החוקים ... הכללים היסודיים, העל-חוקתיים האמורים אינם בעצם, לגבי ענייננו אלא זכות ההתגוננות של החברה המאורגנת במדינה … שותף אני לדעה, שהניסיון שבחיים מחייב אותנו שלא לחזור על אותה שגיאה שכולנו היינו עדים לה".

ואולם בעניין קעדאן, עמדתו של בית המשפט העליון היתה שונה. לאור אותו הרציונל שעמד בבסיס פסק-דין ירדור, ניתן היה לומר כי דווקא לעם היהודי, אשר חזר מהגלות לאחר אלפיים שנה, חייבת להינתן העדיפות ביישוב אדמת מולדתו אליה שב; יתכן כי לאחר מאה שנות קיום של מדינה יהודית, שבה יתבססו היהודים על אדמתם, יהיה ניתן להתפנות לתכלית השגת השוויון.

גם שוחטמן מציין, כי אף אם פעולות ההתיישבות של הסוכנות מהוות הפליה, הרי זו אך העדפה מתקנת לשם יישוב היהודים בארצם לאחר שנושלו וגורשו ממנה. זכות זו אף הוכרה, לדבריו, בכתב המנדט על ארץ ישראל שניתן על ידי ארגון חבר הלאומים ב-1922⁴⁸ .

רעיון הדמוקרטיה המתגוננת אינו רלוונטי רק לעניין פסילת מפלגות השוללות את קיום המדינה, כפי שיושם בפסק-דין ירדור, אלא גם לתחומים נוספים, ובהם התחום הדמוגרפי וההתיישבותי. במיוחד לאור הדרישות הגוברות והולכות למתן זכות שיבה לפליטים הפלשתינים מ1948-, לא ניתן לומר כי מדינת ישראל כה חזקה ובטוחה עד שהיא יכולה להרשות לעצמה להתגונן במידה פחותה מעבר. משמעותה של ההתגוננות במקרה זה היא, כאמור, הבטחת הדומיננטיות היהודית בשליטה על הקרקעות בארץ ישראל.

המחוקק לימד במשתמע על כוונה ברורה להצדיק הקצאת קרקע
למגורים בנפרד בהתיישבות קהילתית וכפרית ליהודים

השוני בין פסיקת בית המשפט בפרשת קעדאן לעומת פרשת ירדור בולט עוד יותר לאור העובדה שכאן ניתן היה להגיע לתוצאה של העדפת היהודים בלא צורך להיזקק לעקרונות על-חוקיים, היות שקיים חוק המתייחס למצב המשפטי - חוק מינהל מקרקעי ישראל, אשר תכליתו המובהקת היא קיבוץ גלויות ויישוב הארץ. אין הכרח בהוראת חוק מפורשת הקובעת את מטרתו של המינהל, או את המטרה היהודית-ציונית של הסוכנות. כך למשל, הרכבה של מועצת מינהל מקרקעי ישראל מלמד בבירור על כך שמטרת ההסדר המשפטי היא להעניק העדפה ליהודים ברכישת קרקעות. החוק עצמו קובע: "מחצית מחברי המועצה יהיו מטעם הממשלה, ומחציתם יהיו מטעם קק"ל ועל פי הצעתה"⁴⁹ ; "החברים מטעם קק"ל יהיו חברי דירקטוריון, עובדי קק"ל או אנשי אקדמיה; כן רשאית קק"ל להציע נציג אחד מטעם הסוכנות היהודית"⁵⁰ .

ההיסטוריה מלמדת כי לאורך השנים העניקה קק"ל קרקעות ליהודים, ועצם ייעודה היה גאולת הקרקע לשם יישוב הארץ על ידי יהודים. טבעי לומר כי מטרותיה של מועצת מינהל מקרקעי ישראל נגזרות במידה רבה מהרכבה. ואולם, הנשיא ברק כלל לא התמודד עם טיעון זה, וקבע בלאקוניות יחסית כי החוק אינו מציב תכליות ברורות וכי יש לפנות לתכליות הכלליות.

חוק נוסף שניתן להיזקק לו בפרשנות ההסדר המשפטי הקיים, הוא חוק מעמדן של ההסתדרות הציונית העולמית ושל הסוכנות היהודית לארץ ישראל, תשי"ג1953-. פרופ' שוחטמן חולק על קביעתו של ברק, לפיה חוק זה אינו מסמיך את הסוכנות להפלות לטובה יהודים. סעיפים 3 ו4- לחוק מכירים בכך שההסתדרות הציונית והסוכנות היהודית הן הגוף המוסמך במדינה לפעול לקליטת עלייה, לפיתוח הארץ וליישובה, וברור מאליו כי ההתיישבות בה מדובר היא התיישבות יהודית. שוחטמן מדגיש כי האיסור על הפליה חל על הממשלה בפעולותיה, בהיעדר חוק מסמיך; ואולם הפרת עיקרון השוויון אפשרית כאשר היא מעוגנת בחוק, כבמקרה זה, לדבריו⁵¹ .

נוסף על כך, אין אסמכתא מובהקת יותר מחוק השבות, תש"י1950-, להגדרתה ותכליתה של מדינת ישראל כמדינה יהודית המעניקה העדפה לאזרחיה היהודים, באשר היא נותנת לכל יהודי בעולם זכות אוטומטית (פרט לחריגים צרים של סיכון שלום הציבור או ביטחון המדינה) לעלות אליה ולהיות אזרח שלה. מן הרציונל של חוק זה, המייצג המובהק והקיצוני ביותר של היותה של המדינה יהודית וציונית, ניתן לגזור בנקל היתר למתן עדיפות ליהודים ביישוב הארץ. ואולם הנשיא ברק כותב בפסק דינו:
"מדינת ישראל היא מדינה יהודית אשר בתוכה חיים מיעוטים, ובהם המיעוט הערבי. כל אחד מבני המיעוטים החיים בישראל נהנה משוויון זכויות גמור. אמת, מפתח מיוחד לכניסה לבית ניתן לבני העם היהודי (ראו חוק השבות, התש"י1950-). אך משמצוי אדם בבית כאזרח כדין, הוא נהנה מזכויות שוות כמו כל בני הבית האחרים"⁵² .

פרופ' שוחטמן חולק על דיכוטומיה זו. לדבריו, כמו בנושא העלייה כך גם בנושא ההתיישבות, אין במתן מעמד מיוחד ליהודים בתור שכאלה משום הפליה של לא-יהודים אלא ביטוי למהותה של המדינה כמדינה יהודית. כשם שאין להעלות על הדעת שהסוכנות היהודית תעלה לארץ לא-יהודים, כך לא ייתכן שהיא תפעל להתיישבות של לא-יהודים⁵³ . לדבריו, זכות ההתיישבות היהודית בארץ היא נגזרת של מהות המדינה כמדינה יהודית ואף נובעת ממורשת ישראל (בה הכיר ברק, כאמור לעיל, כחלק ממהות המדינה כמדינה יהודית), שחלק מרכזי ממנה הוא ההתיישבות היהודית במסגרות קהילתיות המשמרות את התרבות ואורח החיים היהודי תוך הימנעות מחיכוכים עם זרים. השמטת מאפייני העלייה וההתיישבות היהודית מאופייה של המדינה תהווה ביטול אופייה של המדינה כמדינה יהודית, לדברי שוחטמן⁵⁴ . שוחטמן נותן לדברים אלה תוקף מעשי, ולא רק נורמטיבי: יש לנקוט בהעדפה מתקנת של היהודים כדי לבסס ולחזק את מדינת ישראל כמדינה יהודית, לא רק עד שער הכניסה למדינה אלא אף בתוכה; בעקבות פסק הדין קעדאן עלולים גורמים עתירי ממון בעולם הערבי להזרים הון עתק לרכישת קרקעות של המדינה, אשר לגורמים היהודיים יהיה קשה להתחרות עימם, והדבר עלול להמיט אסון על מפעל ההתיישבות בארץ כולה⁵⁵ .

לבסוף, הנשיא ברק יכול היה לפרש את המצב המשפטי גם לאור הפרקטיקה; לפי הפרקטיקה שנהגה במשך יותר מחמישים שנה עד למתן פסק הדין, הרי שהמינהל רשאי להקצות קרקעות המיועדות ליהודים בלבד.

משמעות פסק הדין לעניין היעדים הציוניים של מדינת ישראל

היועץ המשפטי לממשלה אליקים רובינשטיין הביע את דעתו, בהרצאה בפני פורום המכון לחקר שימוש קרקע, כי אין משמעותו של פסק-דין קעדאן סופה של הציונות, כפי שהיו מי שניסו להציגו. לדבריו, לא נסתם הגולל על פעולות הסוכנות היהודית, ולא נסגרה הדלת בפני סוגי התיישבות בעלי מאפייני קהילה ייחודיים ליהודים או לערבים, ואף לא בפני השיקולים הביטחוניים - אולם השוויון הוצב כעת כעיקרון המרכזי. רובינשטיין מציין את עמדתו של בית המשפט לפיה אין כל סתירה בין היותה של המדינה יהודית לבין שוויון גמור לכל אזרחיה; ומדגיש כי כשם שיש להיאבק למען שוויון לאוכלוסייה הערבית, יש לדחות את הנוסחה "מדינת כל אזרחיה", אשר משמעותה האמיתית היא שלילת התווית היהודית מן המדינה⁵⁶ .

ואולם לדעת יואב פלד, פסק-הדין קעדאן אכן מהווה את החוליה המשמעותית ביותר בתהליך השוואת זכויות אזרחי המדינה הערבים לאלו היהודים, אשר משמעותו תהיה, בסופו של דבר, הפסקת היותה של המדינה יהודית והפיכתה למדינת כל אזרחיה. הוא מקשר את עניין קעדאן לשני פסקי-דין חשובים נוספים בהם התבטאה מחויבותו הגוברת והולכת של בית המשפט העליון לערכים ליברליים, אפילו בתחום ביטחון המדינה שבעבר היה חסין מהם כמעט לחלוטין: פסק הדין אשר אסר על המדינה להחזיק באזרחים לבנוניים חטופים כקלפי מיקוח למשא-ומתן עתידי על שחרור שבויים ישראלים⁵⁷ , ופסק הדין אשר אסר על השב"כ להפעיל אמצעי עינויים בחקירותיו⁵⁸ .

גישתו של פלד היא כי לאור המחאה המתגברת בקרב הציבור החילוני כלפי מה שנתפס על ידו ככפייה דתית, בנושא ההסדרה ההלכתית של נישואין, גירושין וקבורה, הפטור משירות צבאי לבחורי הישיבות, חוק משפחות ברוכות ילדים ועוד -הרי בשלב מסוים בעתיד יעשה הלחץ את שלו והדת בישראל תופרד מהמדינה. לדבר תהיינה השפעות חוקתיות מרחיקות לכת; בראש ובראשונה, מכיוון שלא יהיה ניתן להפלות בין האזרחים על סמך זהותם הדתית, יתחייב ביטולו או שינויו הדרסטי של חוק השבות. מכיוון שלדעת פלד למושג "יהודי" אין משמעות לאומית נפרדת ממשמעותו הדתית, במצב כזה הגדרתה של מדינת ישראל כמדינה יהודית תתרוקן מכל תוכן ממשי, ובסופו של דבר אף הגדרתה הרשמית של המדינה, הדגל, ההמנון וכיו"ב יתנוונו ויתבטלו⁵⁹ .

לדעת רובינשטיין, הסעד שפסק בית המשפט משקף יישום זהיר של קביעותיו החדות במישור העקרוני והערכי⁶⁰ . כאמור, ברק לא חייב את היישוב ואת הסוכנות לקבל את משפחת קעדאן לקציר, כי אם ביטל את החלטתם הקודמת והחזיר אליהם את הסוגיה על מנת שישקלו אותה מחדש בהתחשב במכלול השיקולים הרלוונטיים. ברק מוסיף ומרכך את תוצאות פסק דינו בכך שהוא מציין כי תיתכנה נסיבות מיוחדות, כגון נסיבות הקשורות לביטחון המדינה, שבכוחן יהיה לאפשר סטייה מעיקרון השוויון, ומדגיש כי ראוי לצעוד בדרך החדשה שמתווה בעניין זה בית המשפט, עקב בצד אגודל.

ואולם, הסעד שפסק הנשיא ברק משקף את השיטה השיפוטית בה הוא נוקט לאורך השנים. ברק נוהג לקדם מהפכות שיפוטיות נדבך אחרי נדבך, כאשר בשלב הראשון הוא נוהג להציב את התשתית העיונית לגישותיו החדשות, ורק בפסקי דין מאוחרים יותר ליישמן עד תום ולעלות מדרגה בסולם האקטיביזם. יש יסוד לחשוב כי כך יעשה גם בסוגיית הקרקעות, וכי בפעם הבאה שיובא לפניו מקרה דומה, הוא יחייב את הגורם הרלוונטי לקבל תושבים ערבים ליישוב יהודי. עמדתי, אותה הבעתי פעמים רבות בעבר, היא כי על בית המשפט להימנע ככל האפשר מלפתוח חזיתות מאבק עם גורמים בחברה ובממשל; דומה כי ברק נוקט בגישה הפוכה, ונוטה להגביר את האקטיביזם השיפוטי ולהתערב במתכוון בנושאים הטעונים רגשית ופוליטית, גם כאשר הוא יכול להימנע מכך בנקל.

ניתוח נוסף שנכתב על פסק הדין קעדאן ממקם אותו בתוך ההקשר החברתי-תרבותי הכולל. זהותם של הערבים אזרחי ישראל מפוצלת ובעייתית: מחד, הם לא נטלו חלק בציונות ובבניין המדינה, אך מאידך, פעילותם הגוברת בשדה הפוליטי והכלכלי הישראלי, בתוך תרבות דומיננטית עברית ויהודית, מרחיקה אותם מעמדה של שותפות גורל עם הפלשתינים. נוסף על כך קיימות מגמות סותרות בחברה הערבית - האחת, מאבק אינדיבידואלי לשוויון זכויות אזרחי, אותה מייצגת פרשת קעדאן, והשניה, גיבוש מודעות קולקטיבית כמיעוט לאומי ומאבק להכרה במעמד זה. בניתוח נאמר כי בית המשפט מתייחס כאל עובדה מוגמרת אל ההקשר החברתי בו מתקיימת העתירה, קרי, העבר שבין מדינת ישראל לאזרחיה הערבים, עבר של הפרדה ומתן העדפה כלפי היהודים בתחומים רבים, ביניהם בתחום השליטה על הקרקעות. פסק הדין מופנה כלפי העתיד בלבד, מכיוון שבית המשפט, על אף שהוא מבקש לקדם שינוי שהוא תופס כמתחייב, מכיר במוגבלות יכולותיו לשנות לבדו את המציאות הקיימת. לפיכך נטענת גם הטענה כי השאיפה להכרה במעמד קולקטיבי של מיעוט לאומי נדחתה על ידי בית המשפט, אשר לא עסק בצורך לתקן את הבדלי איכות החיים בין הישובים הערביים והישובים היהודיים, כי אם אושש את צביונה של המדינה כיהודית וציונית ואת מודל ההיטמעות של הערבים בחברה הישראלית ובמרחב הציוני. בית המשפט הכיר בכך ששאלות הזהות של המיעוט הערבי בישראל ויחסיו עם הרוב היהודי ועם המדינה אינן יכולות להיקבע אלא על ידי החברה בכללותה על מוסדותיה השונים⁶¹.

הגישה בפסיקה האמריקאית כלפי "פעולות חיוביות" היא אמביוולנטית, כך נטען: מחד, היא תומכת במטרות הפעולה החיובית, אך מאידך היא פוסלת חלק מהאמצעים שננקטים להשגת מטרות אלה בהיותם בלתי חוקתיים. מגמה זו קיימת מאז פסק-דין Bakke ומשתקפת בפסק הדין עצמו. השאלה המרכזית שהתעוררה במספר מקרים מרכזיים היא, האם ניתן לעשות שימוש בסעיף השוויון (equal protection) של התיקון ה14- לחוקה האמריקאית, שנחקק בכדי להגן על השחורים מפני הפליה, על מנת להגן על אזרחים לבנים מפני התוצאות המפלות של פעולות של המדינה אשר נועדו לתקן עוולות שהתרחשו בעבר⁶² .

בפרשתBakke פסל בית המשפט העליון מדיניות קבלת תלמידים ללימודי רפואה המבוססת על קריטריונים של השתייכות גזעית⁶³. האוניברסיטה הקצתה בכל שנה 16 מקומות מתוך 100 לבני מיעוטים משכבות חלשות, וכתוצאה מכך היו תלמידים לבנים, ובהם העותר, שלא התקבלו ללימודים במסלול הרגיל ואשר ציוניהם במבחני הכניסה היו גבוהים מאלה של התלמידים שהתקבלו במסגרת המכסה המיוחדת. דעת הרוב של חמישה שופטי בית המשפט העליון קבעה כי מדיניות המביאה בחשבון שיקולים של גזע אינה חוקתית באשר היא מפרה את התיקון ה14- לחוקה, אך מנגד רוב של חמישה שופטים (ללא חפיפה מוחלטת בין שתי דעות הרוב) הפך את קביעת בית המשפט העליון של קליפורניה, אשר הטיל על האוניברסיטה איסור גורף להביא בחשבון כל שיקול של גזע בכל קביעת מכסות עתידית.

בפרשת Richmond פסק בית המשפט העליון כי מועצת העיר ריצ'מונד, וירג'יניה, הפרה את דרישת השוויון שבתיקון ה14- לחוקה בכך שתבעה מחברות קבלנות ראשיות שאינן שייכות לבני מיעוטים, עימן התקשרה בחוזים לבנייה עירונית, לספק לפחות 30 אחוזים מהעבודה, מבחינת השווי הכספי, לקבלני משנה הנמצאים בבעלות דומיננטית של בני מיעוטים. בית המשפט קבע כי לא הוכחה רמה כזו של הפליה היסטורית שמצדיקה פעולה חיובית⁶⁴.

לעומת זאת, בפסק דיןFullilove אישר בית המשפט חוק של הקונגרס, שקבע כי לפחות עשרה אחוזים מהמימון הפדרלי לתמיכה בפרוייקטים ציבוריים מקומיים ישוריינו ליזמות עסקיות של בני מיעוטים⁶⁵.

לדברי גביזון, הבעיה החברתית הכוללת שהתעוררה בעניין קעדאן אינה מתמצה בקשיים שנתקלות בהם משפחות ערביות אמידות כאשר הן מחפשות להן בית, אלא בעיקר במצוקת הדיור של חלק ניכר מהאוכלוסייה הערבית בישראל. מאפייני הבעיה הכללית אינם משתקפים באופן מלא, ואינם יכולים להשתקף, בעתירה הספציפית של בני משפחת קעדאן⁶⁶ . עניין קעדאן הוא רק קצה הקרחון של סוגיות נרחבות הרבה יותר, שעניינן הויכוח הציבורי המתמיד על אופייה של המדינה, זהותה וטעם קיומה. במרכזו של ויכוח זה עומדת השאלה האם בימינו יש לשמור על הזיקה שבין המדינה לבין הציונות ועל היותה של המדינה יהודית, או שמא תפקידה ההיסטורי של הציונות, הקמת המדינה, הסתיים עם השגת מטרה זו וכעת על המדינה להתנהל כמדינה "נורמלית" לכל אזרחיה. לדברי גביזון, אסור שויכוחים אלו, אשר מקומם בספירה הפוליטית, החינוכית והתרבותית, יהפכו לעניינים משפטיים ויוכרעו על ידי משפטנים⁶⁷ . מכיוון שבית המשפט אינו הגוף שיכול וצריך להכריע בסוגיות אלו, ראוי היה לו צמצם את פסיקתו למציאות הנתונה של העתירה ולא מרחיב אותה להערות אגב⁶⁸ .

במסגרת זו מונה גביזון שתי אמירות מרכזיות של בית המשפט. ראשית, בג"צ קבע מפורשות כי אין לסטות מעקרון עיוורון הלאום בהיעדר שיקולים מיוחדים, כגון קיום אורח חיים ייחודי או ביטחון. כלומר, אין זה לגיטימי עוד מצד המדינה להקצות קרקע להקמת יישוב שייקבע מראש כי יהיה יהודי, למטרה זו כשלעצמה. לדברי גביזון קביעה זו מרחיקת לכת, ולא היה בה צורך לשם ההכרעה. אפשר לראות בה רמז להחלשה ניכרת של הצדקה ציונית להתיישבות: מעתה לא יהיה אפשר לתכנן הקמת ישובים יהודיים, מבלי להיזקק לצורות יישוב בעלות אופי מיוחד⁶⁹ . שנית, פסק הדין אוסר "כללים מדירים" מעיקרם, גם אם הנפרד יהיה שווה. לדברי גביזון, גם קביעה זו לא היתה נחוצה להכרעה הסופית, איתה היא מסכימה, מכיוון שבפועל אין למשפחת קעדאן אופציית מגורים שווה, מבחינת איכות החיים, בכל יישוב ערבי שהוא. לדעתה, ראוי היה להסתפק בקביעה כי בעובדות המקרה, ההדרה אכן מונעת ממשפחת קעדאן להשיג דיור ההולם את רצונה ואת יכולתה - כפי שמשתמע, כפי הנראה, מפסק דינו הקצר של השופט חשין⁷⁰ .

לדברי גביזון, לא ניתן לטפל בסוגיה שעל הפרק מבלי להתייחס למרכיב ההתיישבותי של המפעל הציוני, ומבלי להתייחס לבעיות המתעוררות בעולם כולו במציאות של שילוב מגורים של קהילות ששורר ביניהן קונפליקט העלול להפוך אלים⁷¹ ; אינטגרציה כפויה עלולה להיות כלי לא נכון להשגת שוויון בין תת-קבוצות המקפידות על שימור זהותן הייחודית⁷² .

ביקורת על הפסיקה בעניין קעדאן מנקודת מבט ציונית

ביקורת חריפה נמתחה על הפסיקה בעניין קעדאן בשל סטייה העקרונות שהיו מקובלים וברורים בעבר בסוגיית ישראל כמדינת היהודים כגון בפרשת ירדור והמגורים בנפרד כגון בענין בורקאן או אביטן.

לדעת ד"ר יורם חזוני, מייסדו ונשיאו של מרכז שלם בירושלים למחשבה יהודית חברתית ופוליטית, פסק-הדין קעדאן הוא חלק ממגמה בולטת של סטייה מהאידיאולוגיה הציונית בתוך הזרם המרכזי של השיח הציבורי והאקדמי, המתרחשת בחמש-עשרה השנים האחרונות⁷³ .

ג'ראלד (גרשון) שטיינברג כתב דברים ברוח דומה:
"בתקופת כהונתו של אהרן ברק, כנשיא בית המשפט העליון, מוכן בית הדין ואף להוט, ליטול חלק בניסיון לשפוט את היבטיה האידיאולוגיים המרכזיים והשנויים ביותר במחלוקת של החברה הישראלית כיום. דעותיו השנויות במחלוקת של השופט ברק בנושאים כגון היחס בין דת ומדינה, שוויון וזכויות הפרט והאיזון בין עקרונות דמוקרטיים מערביים ליברליים וערכי המסורת היהודית - שינו את המערכת המשפטית … תוך פיחות ניכר בערכם של הנורמות והחוקים היהודיים. הדמיון בין הדעות הנשמעות בבית המשפט העליון ובין אלה המנוסחות במסגרת החשיבה הפוסט-ציונית, יש בו כדי להטריד"⁷⁴ .

לדברי שטיינברג, בעוד שהציונות המסורתית, כמו תנועות לאומיות אחרות, מדגישה את הזכויות הקולקטיביות, האידיאולוגיה הפוסט-ציונית נותנת עדיפות מכרעת לזכויות הפרט ובעיקר לשוויון; וכך גם פסיקתו של בית המשפט, אשר התמקד בזכויות הפרט ובשוויון על חשבון הזכויות הקולקטיביות של העם היהודי⁷⁵ . שטיינברג מייחס גישה זו לשאיפה, או האשליה כדבריו, כי ישראל תהיה מדינה "נורמלית" ליברלית ואוניברסלית הדוגלת בשוויון זכויות, תוך העברת הנורמות של ארצות הברית וחברות דמוקרטיות ליברליות להקשר הישראלי. ואולם לדבריו מרבית הישראלים מגדירים את עצמם לפי השתייכותם הלאומית והדתית יותר מאשר כאינדיבידואלים, והמדינה נוסדה בראש ובראשונה כמדינה יהודית המעניקה בעניינים עקרוניים עדיפות לעם היהודי. שוני משמעותי נוסף בין ישראל למדינות ליברליות מערביות הוא היעדר הגבולות הברורים והכחשת הלגיטימציה של קיומה על ידי מדינות שכנות⁷⁶ .

שטיינברג טופל חלק ניכר מן ה"אשמה" בתוצאת פסק הדין על המשיבים, שטיעוניהם היו טכניים בעיקרם ולא הדגישו את ההיבטים הביטחוניים כבדי המשקל ואת רלוונטיות הפרשה להמשך קיומה של ישראל כמדינה יהודית; מדבריו של ברק לפיהן בנסיבות מיוחדות, משיקולים ביטחוניים או משיקולים של ייחודיות קבוצות אוכלוסייה, ניתן יהיה להצדיק הקמת ישובים נפרדים, הוא מסיק כי הפסיקה יכולה הייתה להיות שונה לו טענו זאת המשיבים. שטיינברג מנסה להסביר חידלון זה בכך שבמשך שנים רבות זכות ההתיישבות היהודית-ציונית הייתה כה מובנת מאליה עד שנציגי המוסדות הציוניים כבר לא היו כשירים להגן עליה מבחינה רעיונית⁷⁷ . שטיינברג מסכם כי למרות שפסק הדין לא נתן גושפנקא לפוסט-ציונות, הוא מייסד את מה שעלול להיות בטווח הרחוק צעד חשוב לכיוון זה⁷⁸ .

גם בעיתונות נכתב, כי ההחלטה חותרת תחת עיקרון בסיסי של הציונות, הוא קידום נוכחות יהודית על האדמה⁷⁹. עוד בטרם פרוץ אינתיפאדת אל-אקצה ומהומות אוקטובר 2000 ציין ח"כ פרופ' אמנון רובינשטיין את המהפך המשמעותי בהנהגה הפוליטית של ערביי ישראל, שתכלית מאבקה אינה השגת יותר זכויות לאזרחים הערבים כי אם התקוממות נגד עצם קיומה ומהותה של ישראל כמדינת העם היהודי, וכתב כי אי אפשר לצפות להשוואת זכויות המיעוט במדינה שהוא כופר בלגיטימיות של קיומה⁸⁰ .

על רקע מהומות אוקטובר 2000, התגברות הנימות המיליטנטיות האנטי-ציוניות במגזר הערבי והמאזן הדמוגרפי המתדרדר לרעת היהודים, עורר פסק הדין קעדאן שיח נרחב והיווה את הגורם המרכזי להתנעת יוזמות חשובות, שמטרתן לתת משקל נגד להחלטה ולהבטיח את אופייה היהודי של המדינה. כדבריו של יו"ר הסוכנות וההסתדרות הציונית, סלי מרידור: "אם המדינה עומדת על שתי רגליים - היהודית והדמוקרטית - מה שקרה בשנים האחרונות, באמצעות חוקי היסוד, הוא שהרגל הדמוקרטית מאד התארכה, והרגל היהודית עלולה למצוא את עצמה מתנדנדת באוויר". במרכז היוזמות המתוכננות עומדים הצהרה של הקונגרס הציוני על אופייה היהודי של המדינה, השקת קמפיין ציבורי בנושא זה, וחקיקת חוק יסוד שיבטיח באמצעות שריון את אופייה היהודי של המדינה. הצעת הסוכנות מבקשת לעגן בחוק יסוד, בין היתר, את מעמדם של ההמנון, הדגל והסמל, את זכות השבות, את מעמדן של הסוכנות וההסתדרות הציונית, ואת הזכות להקמת ישובים ליהודים בלבד, אשר נשללה בבג"צ קעדאן. מספר הצעות נוספות, השונות זו מזו בהיקפן ובמידת השריון שהן מעניקות לחוק היסוד, גובשו על ידי חברי כנסת שונים אך לא התקבלו⁸¹ .


לדעת יפה זילברשץ, להבדיל ממקרים בהם נימוק של הזהות הלאומית משמש להבחנה בין אנשים בקבלה לעבודה, מינוי למשרות ציבוריות, קבלת רשיונות עסק וכדומה, הבחנה שאינה רלוונטית ולפיכך מהווה הפליה פסולה - הרי שכאשר קבוצת אוכלוסייה מבקשת בדלנות במגורים בכדי לשמר את זהותה הלאומית, ההבחנה רלוונטית לעצם השגת המטרה ולפיכך הינה לגיטימית. לענייננו, ברור כי אוכלוסייה יהודית עשויה לרצות לקיים אורח חיים שבו ישנה הדגשה על ההיסטוריה היהודית, השפה העברית, חגי ומועדי ישראל וכדומה, וכי מגורים משותפים עם אוכלוסייה ערבית שלה תרבות, שפה ומסורת שונות עלולים לפגוע בכך. מפסק הדין עולה כי גם אם עשר משפחות ערביות או יותר תבקשנה להתגורר בקציר לא ניתן יהיה למנוע זאת מהן, והדבר עלול לפגוע ביכולת האוכלוסייה היהודית לממש מסגרת חיים לאומית ולשמר את אופי החיים הרצוי לה⁸² . נוסף על כך, כאשר קיים מתח בין קבוצות אוכלוסייה עלולים מגורים משותפים לשמש איום על הסדר הציבורי, ובמקרה כזה, לדברי זילברשץ, יש לקבל הן את תביעת הרוב והן את תביעת המיעוט לבדלנות במגורים⁸³ .

לדברי זילברשץ, אם בוחרים לאמץ גישה רב-תרבותית לאזרחות המכירה בייחודן של קבוצות לאומיות במסגרת המדינה (בדיוק כפי שגורס ג'בארין), הרי שרצונן של קבוצות לאומיות ליצור התיישבות נפרדת אינו צריך להתפרש כמפלה, בהנחה שזכות זו מוענקת בשוויון לכל קבוצות האוכלוסייה⁸⁴ .

לטיעונים אלו יש כח משכנע ואולם ספק אם ניתן לגבש חקיקה ראויה שתפתור את הקשיים שיצרה פסיקת בג"צ לגבי נושא הקצאת הקרקעות להתיישבות יהודים בנפרד בהתאם לדפוסים שנהגו במשך כל שנות המדינה .

קעדאן מזווית ראייה של האזרחים הערבים בישראל

חסן ג'בארין, ראש ארגון "עדאלה" הפועל למען זכויות המיעוט הערבי, אף הוא ביקורתי לגבי הפסיקה בעניין קעדאן. וכך הוא מסכם את ביקורתו:
"המודל של בג"צ קעדאן, הנשען על הקונספציה בדבר מהותה של המדינה כמדינה "יהודית-דמוקרטית", מציג ישראליות ה"צופה פני עתיד" - ישראליות שבה, מחד גיסא, הכרה בעבר ובהיסטוריה של היהודים כעם היחיד בארץ זו הזכאי להגדרה עצמית במדינה זו, ומאידך גיסא, הערבים הם חסרי היסטוריה ואינם מכוננים עם או קבוצת-מולדת הזכאית גם היא להגדרה עצמית במדינה זו. ישראליות זו "צופה פני העתיד" בכך שהיא מכירה על-תנאי בחלק מהזכויות ומהחובות האזרחיות-פוליטיות של אזרחיה ה"לא-יהודים" ובו-זמנית מבקשת מהם לקבל את המטריה האידיאולוגית של המדינה כמדינה יהודית-ציונית. לפי מודל זה, הערבים-הפלשתינים במדינת ישראל הם מהגרים במולדתם"⁸⁵ .

ביקורתו העיקרית של ג'בארין היא על כך שבית המשפט, והמדינה ככלל, מוכנים לכל היותר להתייחס לערביי ישראל במעמד של קבוצת הגירה אתנית, שאינה יושבת במולדתה אלא בארץ אליה היגרה. קבוצות כאלה מתאפיינות בכך שהגירתן היא אקט אינדיבידואלי ובכך שחבריה נקלטים בארצם החדשה כיחידים המבקשים להשתלב בה, ולא כקהילה המבקשת לבנות חיים לאומיים בטריטוריה החדשה, ולכן תביעותיהם מתמצות בזכויות הפרט האזרחיות-פוליטיות. יחס זה, לדעת ג'בארין, אינו הולם את המציאות לגבי הפלשתינים אזרחי ישראל, שיש להכיר בהם כמיעוט לאומי, כ"קבוצת מולדת" הזכאית להגדרה עצמית במסגרת המדינה⁸⁶ .

ג'בארין מאפיין את העתירה עצמה ואת פסק הדין כעוסקים אך ורק בזכות אזרחית-פוליטית שעניינה רכישת בית על קרקע, וזאת במקום לדרוש את החזרת הקרקע המופקעת עליה הוקם, לדבריו, היישוב קציר; הדבר מהווה כניעה למטרות הלא-לגיטימיות של הקמת היישוב, שהן, לדבריו, שלילת נוכחותה של הזהות הערבית בואדי ערה על-ידי יישובם של יהודים שם . ג'בארין מותח ביקורת על כך שהרטוריקה של פסק הדין מתייחסת למיעוט הערבי כאל קבוצה שדאגתה היחידה היא איכות חיים טובה יותר ומתעלמת במובהק מזהותו הלאומית הקולקטיבית ומהקשר שלו לאדמה, ובפרט, מההפליה ההיסטורית של הערבים בישראל ביחס להקצאת קרקעות ולמצוקת הדיור בקרב הערבים⁸⁸ .
"נושאים הקשורים במולדת הם מרכיב עיקרי ביותר בתביעות האזרחים הפלשתינים, כגון החזרת הקרקע המופקעת, זכות השיבה אל הכפר העקור, ההכרה בכפר הלא מוכר, החזרת נכסי הנפקדים, הרחבת שטחי השיפוט של היישובים הערבים וכו'. מושג ה"אדמה" נהפך לסמל לאומי במאבק זה"⁸⁹ .

ג'בארין קובל על כך שאפילו ההכרה בזכויות האזרחיות-פוליטיות פחותות המשקל מתרחשת תוך תלות בעוצמתו של המפעל הציוני, ובענייננו - מאחר שאין היום חשש להיחלשות שליטתה של הסוכנות היהודית בקרקע ומשום שהעתירה צופה פני עתיד בלבד. זכותם של העותרים לשוויון הוכרה רק לאחר שעברו את ה"משוכה" היהודית תוך הצגת רטוריקה לאומית ציונית עשירה מצד בית המשפט, המדגישה את היותה של המדינה מדינה יהודית, ובכך מרוקנת את הנוכחות הפלשתינית מפסק הדין ומכירה בקיומה של זכות אחת ובקיומו של עם אחד בלבד בארץ ישראל. הענקת הזכויות מותנית בוויתור על מרכיבי הזהות הפלסטינית ובקבלת הערכים האידיאולוגיים של הציונות⁹⁰ .

ג'בארין מותח ביקורת על כך שבית המשפט מחויב למודל הציוני, וחולק על עצם הגדרתה של מדינת ישראל כמדינת לאום ולא כמדינה דו-לאומית, וממילא חולק על הלגיטימיות של היותה מדינה יהודית. הוא מתייחס אף לזכותם של חברי הקבוצה הלאומית היושבים בפזורה, קרי, לזכות השיבה⁹¹ .

ג'בארין העלה במאמרו מספר טיעונים מעוררי תמיהה. ראשית, הוא קובע כי הזכות להגדרה עצמית של המיעוט הלאומי היא תביעת המעמד שהיה בו עובר לשינוי שהתרחש - ה"השתלטות" על אדמתו וה"חורבן" שעבר⁹² . ואולם, ידוע לכל כי טרם הקמתה של מדינת ישראל לא הייתה לאוכלוסייה הערבית בארץ ישראל כל עצמאות שהיא. שנית, הוא קובל על כך שפסק הדין לא סיפק הצצה אל חייהם האישיים של העותרים⁹³ . ואולם, למותר לציין כי פסקי דין עוסקים בזכויות משפטיות ולא בסיפור חייהם האישיים של בעלי הדין.
שלישית, הוא טוען שבית המשפט חרג מהנוהג המקובל וציטט בפסק דינו את דברי באי כוח העותרים, אשר ציינו כי אינם חולקים על הלגיטימיות של מפעל ההתיישבות הציונית בעבר . ואולם, ברור כי המטרה הייתה תחימת המחלוקת, הנחוצה במיוחד בעתירה מעין זו, בכדי להבהיר כי נושא טעון זה אינו עומד לדיון. ג'בארין אף מתלונן על כך שבית המשפט כינה את ואדי ערה בשמו העברי, נחל עירון⁹⁵ .

ישראל נוהגת הפרדה במגורים של קהילות שונות

פרופ' איל בנבנשתי עמד על כך שהמחוקק הישראלי והרשות המבצעת הנהיגו מדיניות של הפרדה במגורים של קהילות שונות ."לא זו בלבד שהמדינה אינה מתערבת בשוק המקרקעין כדי לאסור במפורש על פרטים לערוך הבחנות בין מתקשרים פוטנציאליים על בסיס קבוצתי בביצוע עסקות במקרקעין, התערבות שנמצאה נחוצה וראויה במדינות אחרות, אלא היא פועלת במקרקעין הרבים שבבעלותה או בשליטתה דווקא מתוך מגמה של יצירת הפרדה טריטוריאלית בין-קהילתית. וכך, אזורים שונים בארץ מתאכלסים על פי מפתח קבוצתי: שכונות ואף ערים מיועדות לציבור החרדי, אגודות שיתופיות ועמותות שונות משיגות בלעדיות ביישוב או ביישובים חדשים, תושבי יישובים שונים מקבלים עדיפות ולעתים בלעדיות בחכירתן של יחידות דיור באזור יישובם"⁹⁶ .

לדברי בנבנשתי, שיטת ה"פסיפס ההתיישבותי" עומדת בסתירה לעקרון יסוד בסיסי בחשיבה החוקתית בישראל, הרי הוא 'עיוורון הצבעים' השולל כל מדיניות של הפרדה, אפילו היא שוויונית; אך לדעתו, שלילת ההפליה על כל צורותיה אינה סותרת תביעה של בני קהילה ייחודית ליחס מיוחד, שיכול להתבטא גם בתביעה להקצאה ייחודית של קרקע למגורים⁹⁷ . הגישה הקהילתנית גורסת כי הפונקציה שממלאת הקהילה בחייו של האדם רבת משמעות לגביו, מעבר לכל השתייכות אחרת שלו (כגון למקום עבודה או לחוג חברים): השתייכותו של אדם לקהילה, במיוחד אם היא בעלת מאפיינים מייחדים כדת, לאום או שפה, מעצבת את אופיו ואת העדפותיו במגוון עניינים, ומגדירה אותו בראש ובראשונה כחלק ממנה - הן בעיני עצמו והן בעיני הסביבה החיצונית, וכל זאת עד כדי כך שטובת הקהילה הופכת לטובתו של היחיד ולהיפך. ישנן גם גישות ליברליות המכירות בחשיבות הקהילה על ידי הכרה בזכות יסוד של האדם להשתייך לקהילה, אשר נגזרת מחופש הבחירה שלו או מזכותו לשמר את זהותו האישית⁹⁸ .

ואולם לדעתו של בנבנשתי (כפי שהובעה לפני שניתן פסק הדין בעניין קעדאן), טענת ההפרדה השוויונית לא תוכל להישמע מפי קבוצת הרוב שמבקשת לחסום את זכות כניסתם של בני הקבוצה האחרת, הרוצים להתערות בתוכה מבלי לפגוע באופייה ובאורח חייה. בישראל, אם כן, בשל הדומיננטיות החברתית של החברה היהודית-חילונית, וכל עוד לא נשקף איום ממשי על אורח חייה, אין למנוע כניסת אחרים לתחומי השכונה היהודית-חילונית. תביעה להפרדה לגיטימית רק אם היא באה מצד קהילת המיעוט, מכיוון שמטרתה במקרה כזה למנוע פגיעה קשה במורשתה ובתרבותה, והיא אינה יוצרת תחושת נחיתות בקרב קבוצת הרוב. לדבריו, הקהילות הזכאיות להתיישבות נפרדת הן רק כאלה שיש להן מאפיינים תרבותיים יחודיים אותם הן יכולות לשמר רק תוך הפרדה במגורים, והדוגמאות שהוא מונה לכך, במדינת ישראל, הן הקהילה הבדווית והקהילה החרדית⁹⁹ .
בנבנשתי מוסיף כי ההקצאה הייחודית חייבת להיעשות באופן שוויוני שימנע העדפת מגזרים שונים באוכלוסייה, כגון מגזרים בעלי השפעה פוליטית משמעותית או קבוצות של אזרחים מבוססים מבחינה חברתית-כלכלית, על פני מגזרים אחרים, וזאת בניגוד להליכי ההקצאה הלא שוויוניים, הפוליטיים הלא שקיפים הנוהגים כיום, ואשר עד פרשת קעדאן לא זכו לפיקוח קפדני מצד בתי המשפט¹⁰⁰ . מסקנתו של פרופ' בנבנישתי תואמת את פסיקת קעדאן אך כמפורט ברשימה זו אינה מתיישבת עם הטיעון המרכזי שגם לקהילת הרוב קנויות זכויות לזהות תרבותית ולאומית.

סיכום

לאחר בחינת פסק הדין בעניין קעדאן והביקורת שבעקבותיו, אכן מצטיירת תמונה אשר לפיה פסיקת בית המשפט לא הייתה בלתי נמנעת ואף לא הייתה מחויבת המציאות. בג"צ יכול היה להשתמש בסמכותו לפי "חוק-יסוד: השפיטה" וכלל לא לדון בעתירה מטעמים של עילות סף. מעבר לפן הפרוצדורלי, קיימים נימוקים חזקים לאי-התערבות בית המשפט וכן טעמים מבוססים המצביעים על כך שניתן ואף ראוי היה להגיע לתוצאה שונה.
הפרדה במקומות מגורים איננה תופעה חדשה, וקשורה מעצם טיבה וטבעה להיותה של מדינת ישראל מדינת העם היהודי. פרקטיקה זו, שהתבססה במהלך השנים, אף מעוגנת בדבריו של בית המשפט העליון ובדברי נשיאו, אהרן ברק.

יתירה מזו, אין חולק כי מיעוט כזה או אחר זכאי לשוויון זכויות. יחד עם זאת, קביעה זו לכשעצמה, אין בה לדעתי כדי למנוע מקבוצה אחרת, בין אם היא מוגדרת כקבוצת הרוב ובין אם לאו, להגשים את שאיפתה למגורים בתנאי קהילה ייחודיים. התיזה לפיה אין להגן על קבוצת הרוב ותרבותו רק משום שהוא רוב וממילא תרבותו היא זו השולטת והדומיננטית הלכה למעשה, אין בה ממש. בית המשפט יכול וצריך להגן על קבוצות תרבותיות שונות, וכשם שהוא מצא לנכון לעשות זאת במקרים קודמים, לא הייתה מניעה עקרונית לעשות זאת גם בעניין קעדאן. נכון הדבר שהפרדות בעבר התבססו, בין אם בגלוי ובין אם בצורה מוסווית, על מדיניות של העדפה מתקנת וכן מניעים פוליטיים שונים, אך אין זו הדוקטרינה הבלעדית שבאמצעותה ניתן להכשיר מגורים נפרדים לקהילות שונות. ישנם טעמים קהילתניים וליברליים כאחד, אשר מצדיקים ומקבלים רצונות של פרטים וקהילות לשמור על ייחודן התרבותי והלאומי. גודל הקהילה אינו חייב להיות שיקול מכריע בעניין זה ואין להיתלות רק בו כדי לבסס הכרעה נורמטיבית כזו או אחרת.

שיקול נוסף החייב לבוא לידי ביטוי הינו המודל של דמוקרטיה מתגוננת ויצירת מודל של מדינה יהודית מתגוננת. לקבוצה הלאומית יש זכות קולקטיבית לנקוט בפעולות תוך שמירה על זכויותיו של הפרט כפי שהובטחו במגילת העצמאות, חוקי היסוד ובדברי החקיקה השונים. אין זה ראוי שפרט כזה או אחר יגביל את זכותה של הקבוצה הלאומית. בהקשר זה ניתן לבחון את זכות הקבוצה להקים יישוב נפרד. זכות זו נובעת הן מהטעמים שהוזכרו לעיל, אך ישנו טעם רחב יותר, הוא הטעם הלאומי, מודל המדינה היהודית המתגוננת. כשם שדמוקרטיה לעיתים צריכה לנקוט בפעולות קיצוניות על מנת לשמר את הדמוקרטיה¹⁰¹ , כך גם מדינה יהודית, אשר יהדותה היא ערך עליון, ואשר ערעורו יחתור תחת אושיות היסוד של מדינת ישראל.

ראינו שבג"צ, בפועל, הכיר בהתיישבות ייחודית. אין להגביל התיישבות ייחודית רק למגזר כזה או אחר, ויש צורך בחקיקה אשר תכיר ותעגן התיישבות ייחודית לכולם.

• המאמר התפרסם ברבעון "קרקע" , ביטאון המכון לחקר שימושי קרקע של קק"ל.