לאסור קבלת הצעות גרעוניות במכרזים

המאמר בוחן את השאלה אם 'הצעות גירעוניות‘ (הצעות שבהן המחיר המבוקש עבור השירות נמוך ממחיר העלות של ביצועו) במכרזים לרכישת שירותים עתירי כוח אדם, הן הצעות הניתנות מתוך מניעים כלכליים לגיטימיים, או שהן מתכון לשירותים באיכות ירודה ולהפרה של זכויות העובדים. המאמר, שהוא פרי של עבודה קלינית שנערכה בקליניקה לרווחה תעסוקתית באוניברסיטה העברית, טוען כי מכרזי הפסד הם פרקטיקה בלתי לגיטימית, ומצביע על הקשר ההדוק בין הצעות גירעוניות במכרזים לבין הפרה של זכויות עובדי קבלן בתחומי הניקיון והאבטחה. קבלת הצעות גירעוניות מנוגדת לעקרון שוויון ההזדמנויות במכרזים, שכן היא יוצרת 'מירוץ לתחתית' ונותנת לקבלנים עבריינים יתרון בלתי הוגן על פני קבלנים המבקשים לשלם לעובדיהם כדין. לטענת המאמר, על דיני המכרזים להביא בחשבון מטרות חברתיות מעבר לשיקולי עלות צרים ולהתאים את עצמם לעקרונות של דיני העבודה, ובראשם לעיקרון שלפיו "עבודה אינה מצרך". לפיכך, מדיניות מינהלית ושיפוטית ראויה צריכה לתת עדיפות לערכים של שמירה על שלטון החוק ועל זכויות עובדים על פני השיקול של חיסכון בעלויות, ולפסול על הסף הצעות גירעוניות.


"על-פי דיני המכרזים אין מניעה לקבל הצעה אטרקטיבית, אף אם היא במחירים נמוכים ממחירי השוק (במילים אחרות — לקבלן עשויים להיות שיקולים שונים במתן הצעה אטרקטיבית, כגון התקשרות בהיקף כספי גדול, הסכמה לרווח מינימאלי/אפסי בהתקשרות אחת ו'כיסויו' באמצעות רווח גדול מהתקשרות אחרת, חדירה לפלח שוק/לקוח חדש ... או כל שיקול רלוונטי אחר)"¹


א) מבוא

השאלה שתעמוד במרכז מאמר זה היא אם 'הצעות גירעוניות'² במכרזים לרכישת שירותים עתירי כוח אדם הן אכן "הצעות אטרקטיביות במחירים נמוכים ממחירי השוק", הניתנות מתוך מניעים כלכליים לגיטימיים, ברוח הציטוט שלעיל; או שמא הצעות גירעוניות הן ככלל שם נרדף לפגיעה בזכויות עובדים או למתן שירות ברמה נמוכה למזמין. אנו נטען כי ההיגיון והניסיון מלמדים כי הצעות גירעוניות מתבטאות, בסופו של דבר, בפגיעה באיכות השירות למזמין, ובייחוד בפגיעה בחוליה החלשה ביותר - העובדים. עוד נטען כי קבלת הצעות גירעוניות מנוגדת לעיקרון של שוויון ההזדמנויות, שכן מכרזי הפסד יוצרים תחרות בלתי הוגנת ונותנים יתרון לקבלנים עבריינים על פני קבלנים הגונים. נסביר גם כיצד מציאות משפטית המכירה בהצעות גירעוניות יוצרת 'מירוץ לתחתית', שבו ידם של האחרונים תהיה בדרך כלל על התחתונה. יתר על כן, נטען כי דיני המכרזים - שנועדו לקדם הגינות שלטונית, יעילות כלכלית ושוויון הזדמנויות - צריכים להתאים עצמם למטרות חברתיות נוספות, מעבר לשיקולי עלות צרים, וכי בחינת כשרותה של הצעה במכרז כוח אדם אינה יכולה להתעלם מהעיקרון המנחה של דיני העבודה, שלפיו "עבודה אינה מצרך".³ לפיכך נטען כי במכרזים לשירותים עתירי כוח אדם, יש לתת עדיפות לערכים של שמירה על חוקי העבודה ושל שלטון החוק על פני השיקול של חיסכון בעלויות.

מסיבות אלו ומסיבות נוספות המפורטות במאמר, אנו סבורים כי מדיניות מינהלית ושיפוטית ראויה צריכה לפסול על הסף מכרזי הפסד בתחומים עתירי כוח אדם. לכל הפחות, אנו סבורים כי יש לבחון באופן חשדני מכרזי הפסד תוך הטלת נטל הוכחה כבד על הקבלן להוכיח כי הוא שיישא בהפסד, וכי זכויות העובדים תישמרנה במלואן. בסוף המאמר נצביע על פרשנות של חקיקה קיימת המקדמת מדיניות מינהלית ושיפוטית ברוח זו.


ב) רקע קליני

מאמר זה הוא פרי של עבודה משפטית קלינית שנערכה בקליניקה לרווחה תעסוקתית באוניברסיטה העברית בנושא הפרת זכויות עובדי קבלן במשרדי הממשלה. הפרויקט נולד בשנת הלימודים תשס"ה על-רקע עדויות ופרסומים הולכים וגוברים על הפרה של זכויות עובדים בשכר נמוך בכלל, והפרות של זכויות עובדי קבלן, בפרט. כמו במקרים רבים אחרים של הפרת זכויות אדם, הטענה השגורה הייתה כי מדובר בטעויות ובמקרים חריגים וכי אין מדובר בתופעה.⁴ על כן החלטנו לצאת לשטח ולבחון אם אכן הפרות הזכויות של עובדי קבלן הן נקודתיות וספורדיות, או שמא מדובר בתופעה רחבה ושיטתית. כדי לבחון שאלה זו החלטנו להתמקד בהעסקה באמצעות קבלנים שנעשית על-ידי המדינה, אשר ניתן לצפות ממנה - ציבורית ומשפטית - להתנהג כמעסיק הוגן גם כאשר אין היא המעסיקה הפורמלית. מעבר לכך החלטנו להתמקד בעובדי קבלן בתחום הניקיון אשר (בשונה ממאבטחים למשל) עובדים 'מאחורי הקלעים', והערכתנו הייתה כי בשל עובדה זו מצבם חמור יותר.

הערכנו כי הכלים המשפטיים הקלאסיים לעריכת דין חברתית - ובמרכזם הגשת תביעות לבתי המשפט בשמם של עובדים ספציפיים - אינם נקודת פתיחה טובה במקרה זה. הזירה המשפטית בנויה מטבעה על מקרים פרטניים העומדים כל אחד בפני עצמו. בזירה זו קשה להצביע על תופעה. מעבר לכך, השיטה המשפטית מחייבת את הפרט הטוען לפגיעה להתייצב בחזית, להזדהות בשמו, בכתובתו ובתעודת הזהות שלו ולהגיש תביעה. בדרישה זו היגיון רב, אך כאשר אנו עוסקים בתחום שבו מי שנעשה להם העוול מפחדים מחשיפה פן יבולע להם ויפוטרו, או שיצא להם שם של 'עושי צרות', הרי שהדרישה להתייצבות בחזית מעקרת כל אפשרות לעמוד על הממדים האמיתיים של הפרת הזכויות. על כן החלטנו על כתיבתו של דוח ציבורי, אשר אינו מחויב ישירות לכללי הדיון וההוכחה המשפטיים המגבילים.

החלטנו לערוך את הפרויקט על-פי עקרונות שיטת ה-watching, שיטה ששורשיה עוד בימי המאבקים על התאגדות עובדים בסוף המאה התשע עשרה ותחילת המאה העשרים. בשונה מהעבודה המשפטית הקלאסית הממתינה לפנייה של ה'לקוחות', שיטת ה-watching מבוססת על יציאה פעילה לשטח, איתור ותיעוד של הפרת זכויות ושל התנהגות פוגענית. לא אחת נתקלנו בקשיים להיכנס למשרדי הממשלה בשל הרגישות הביטחונית, ועל כן ביקרנו בדרך כלל במשרדים שיש בהם קבלת קהל ושאזרחים יכולים להסתובב בהם ביתר חופשיות. קושי נוסף היה שעובדים רבים חששו לדבר עמנו, ואלו שדיברו, חששו לעתים להזדהות בשמם; חלקם קבעו פגישה אך חזרו בהם. בסך הכול תיעדנו את תנאי ההעסקה של כ-40 עובדי ניקיון המועסקים באמצעות קבלנים. אחת מחברות הצוות אף התקבלה לעבודה כעובדת ניקיון באחת מחברות הקבלן כדי לראות את הדברים דרך עיניו של העובד עצמו⁵.

מעבודת התיעוד עלתה תמונה של הפרה נרחבת של זכויות העובדים. בעניינם של כל העובדים שרואיינו נמצאה הפרה של חוקי העבודה במידה כזו או אחרת - הפרות המצטברות למאות עד אלפי שקלים בשנה. הגם שבדיקתנו לא הייתה מדעית, עצם העובדה שתחת כל אבן שהפכנו מצאנו הפרה של זכויות אומרת דרשני. מעבר לכך, עלה מהשיחות כי רבים מהעובדים אינם מודעים לזכויותיהם כלל, וכי אחרים חוששים לעמוד על זכויותיהם ולדרשן מהמעסיק מחשש שיפוטרו.⁶ עוד מצאנו כי משרדי הממשלה כמעט שאינם מפעילים כלי בקרה ופיקוח על תנאי ההעסקה של עובדי הקבלן המועסקים בתחומם.

לנוכח הממצאים, שהצביעו כאמור על הפרה שיטתית של זכויות עובדי הקבלן במשרדי הממשלה, החלטנו לנסות לאתר את הכשלים המבניים המובילים לתופעה זו ולנסות להציע דרכים למניעתה או לצמצומה. אחת המסקנות המרכזיות הייתה שההפרה השיטתית של זכויות העובדים אינה נעוצה רק בקבלנים העושקים את עובדיהם, ושהתמונה מורכבת יותר. הבנו כי לשיטת המכרזים - שעליה נעמוד בהרחבה בהמשך - יש תפקיד מכריע במציאות שנוצרה. שיטה זו יוצרת תחרות פרועה על המחיר ומתמרצת קבלנים להציע הצעות גירעוניות כדי לשרוד בשוק. הבנו גם כי המדינה - כמזמינת השירות, כמי שמעצבת את זירת התחרות בין הקבלנים וכמי שנמנעת מאכיפת חוקי העבודה ומאכיפת החוזים שלה על הקבלנים - נושאת אף היא באחריות למצב זה.

ממצאי הפרויקט הוצגו בכנס בהשתתפות נציגים מהאקדמיה, ממשרדי הממשלה ומארגונים חברתיים. נציג החשב הכללי שהשתתף בכנס טען כי פיקוח על קבלנים דורש הקצאת משאבים, וכי העובדים יכולים לתבוע את זכויותיהם בבתי הדין לעבודה. יתר על כן, הוא הוסיף כי במקרים שבהם משרדי ממשלה לא קיבלו הצעות גירעוניות, החברות הקבלניות עתרו נגד המשרדים לבתי המשפט, והאחרונים פסלו את החלטות ועדות המכרזים והורו למשרדי הממשלה לקבל את ההצעות.

בעקבות הכנס כתבנו דוח ציבורי המסכם את הממצאים ואת הניתוח של הבעיות המבניות המובילות לתופעת הפרת זכויות עובדי הקבלן.⁷ בסופו של הדוח הצגנו שורה של המלצות מדיניות. ההמלצות התמקדו בצעדים שהביורוקרטיה הממשלתית - ובייחוד החשב הכללי - יכולה לנקוט כדי למנוע או, לפחות, לצמצם את התופעה. במסגרת זו הצענו מודל לנוהל התקשרות חדש של משרדי הממשלה עם קבלני שירותים עתירי כוח אדם. בנוהל זה הצענו בין היתר להימנע מקבלת מכרזי הפסד, ליצור מנגנון תלונות אנונימי ולקיים ביקורות יזומות ואקראיות על-ידי משרדי הממשלה. בעקבות פעילות ציבורית ענפה של ארגונים חברתיים הוציא לאחרונה החשב הכללי נוהל התקשרות חדש ומפורט עם קבלנים (כהוראת שעה), אשר מאמץ חלק ממנגנונים אלו.⁸

מעבר לכך, בשנת הלימודים העוקבת החלטנו לקיים שני פרויקטים ממשיכים: פרויקט אחד התמקד בצורך ליידע את עובדי הקבלן בנוגע לזכויותיהם. החלטנו לקיים פרויקט הדרכה בנושא זכויות עובדים בקרב עובדים בשכר נמוך מרחבי ירושלים על בסיס מודל ה-Street Law.⁹ הפרויקט השני נועד להתמודד עם ההלכה המשפטית בנוגע למכרזי הפסד. הבנו שגם אם משרדי הממשלה יפסלו מכרזי הפסד, הם חשופים לתביעות ולפסילת החלטתם על-ידי בתי המשפט. על כן החלטנו לכתוב נייר עמדה בנושא זה. נייר העמדה צורף כ"ידיד בית משפט" בכמה עתירות נגד מכרזי הפסד.¹⁰ המאמר שלפניכם הוא תוצר של פרויקט זה.


ג) מסגרת תאורטית - בין דיני המכרזים לדיני העבודה

כאמור, דיני המכרזים נועדו לקדם שלוש מטרות עיקריות: המטרה הראשונה היא הבטחת הגינות שלטונית, ובכלל זה שמירה על טוהר המידות ומניעת התקשרות מתוך משוא פנים או כתוצאה משחיתות. המטרה השנייה היא קידום היעילות הכלכלית ויצירת האפשרות לרשות המינהלית להתקשר בעסקה אופטימלית מהבחינה הכלכלית. המטרה השלישית היא יצירת שוויון הזדמנויות בהתמודדות על קשירת עסקה עם הרשות המינהלית.¹¹ לעומת זאת, דיני העבודה עוצבו מלכתחילה על-מנת להסדיר את הקשר בין העובד, המבצע את העבודה, לבין המעסיק, הנהנה מפֵּרות עבודתו. הם יצרו קשר דו-צדדי של אחריות הדדית, שבו לכל צד במערכת חובות וזכויות.

בשנים האחרונות אנו עדים לתופעה הולכת ומתרחבת של העסקת עובדים שלא באופן ישיר אלא באמצעות קבלנים המספקים שירותי כוח אדם (קבלני כוח אדם או קבלני שירותים). באמצעות שיטת מיקור החוץ (outsourcing) הועברו לקבלנים פעילויות רבות אשר היו בעבר חלק בלתי נפרד מהמבנה הארגוני של גופים עסקיים או ממשלתיים, כגון שמירה, ניקיון, הסעדה, מענה לפניות טלפוניות ועוד. ההעסקה באמצעות קבלנים מחליפה את מערכת היחסים הדו-צדדית המקובלת ביחסי עבודה בין העובד לבין המעביד ויוצרת משולש העסקה שבקדקודיו ניצבים העובד, הקבלן ו'המשתמש' (המכונה גם 'המזמין' או 'המעסיק בפועל'). בין הקבלן לבין העובד קיים חוזה עבודה, ובין הקבלן לבין המזמין קיים חוזה לאספקת שירותים או כוח אדם. החוליה המתווכת - הקבלן - מנתקת, או לפחות מטשטשת, את הקשר המשפטי (והאנושי) בין העובד לבין מי שנהנה מעבודתו - המזמין.¹²

מבחינה זו, מיקור החוץ של שירותי כוח אדם יוצר מתח בין המטרות של דיני המכרזים לבין המטרות של דיני העבודה. שיטת המכרזים, בראש ובראשונה, שמה את העלות במרכז. המכרז יוצר תחרות - ברוב המכריע של המקרים על המחיר - ובכך מוזיל את העלויות. אולם יתרונה זה של שיטת המכרזים הוא גם חסרונה הגדול כאשר מדובר בשירותים עתירי כוח אדם, דוגמת ניקיון ואבטחה, שמרכיב השכר בהם הוא המרכזי ביותר. בתחומים אלו, ככל שהתחרות הופכת חזקה יותר, כך גדל הסיכון כי היא תגלוש מניהול יעיל ומצמצום הרווח לפגיעה בזכויות העובדים.


ד. הדין הקיים

ההלכה המשפטית באשר למעמדם של מכרזי הפסד בתחומים שהם עתירי כוח אדם - כגון ניקיון ואבטחה - אינה עשויה מקשה אחת, וניתן להצביע בהקשר זה על שתי מגמות עיקריות. מאחר שבתי המשפט, ובייחוד בתי המשפט לעניינים מינהליים, עוסקים במכרזים מסוג זה כעניין של יום ביומו, לא נוכל להקיף בחיבור זה את מלוא היריעה. לפיכך נתמקד כאן בשני פסקי דין מרכזיים המייצגים את שתי המגמות האלו. פסק הדין הראשון הוא ה"פ (מחוזי ת"א) 924/96 קריירה בע"מ נ' מדינת ישראל - הנהלת בתי המשפט (להלן - פסק דין קריירה).¹³ פסק דין קריירה נדון מכרז לאספקת שירותי קלדנות למזכירות בתי המשפט ולשכות ההוצאה לפועל. המבקשת, שהפסידה במכרז, טענה בין היתר כי הצעת הזוכה לוקה בחוסר היגיון כלכלי, שכן השכר שהציעה לשלם לקלדניות גבוה מהמחיר שהיא דורשת בגין אספקת שירותי הקלדניות. בית המשפט פסק כי גם אם המבקשת צודקת בטיעונה, הרי שאין בכך כדי לפסול את ההצעה הזוכה, שכן -

חזקה על כל חברה עסקית המגישה הצעה למכרז, כי טרם קביעת המחיר אותו תדרוש בעבור השירות או המוצר, תשקול את מכלול העלויות, והרווח אותו היא מבקשת להפיק. אין זה תפקידה של ועדת המכרזים להיכנס ולשקול את שיקוליה הכלכליים של החברה המציעה אשר הביאוה לקביעת המחיר בו נקבה בהצעתה.

בית המשפט הוסיף כי כאשר ההצעה לוקה בחוסר סבירות העשוי לגרום למציעה שלא להיות מסוגלת לעמוד בהתחייבויותיה, רשאית ועדת המכרזים לברר אם מדובר בטעות טכנית או שמא לכך באמת התכוונה, וכי היא עודנה עומדת מאחורי הצעתה ומתחייבת לעמוד בה.

פסק הדין השני הוא עת"מ (מינהלי נצ') 127/01 גשש ז.א. בע"מ נ' עיריית נצרת עילית (להלן פסק דין גשש).¹⁴ בפסק דין גשש נדון מכרז לאספקת שירותי שמירה. העותרת, חברת שמירה שהפסידה במכרז, טענה בין היתר כי במחיר שהציעה, לא תוכל החברה הזוכה לעמוד בתשלום לעובדיה כחוק כפי שנדרש בתנאי הסף של המכרז. בשונה מפסק דין קריירה, קבע בית המשפט במקרה זה כי על ועדת המכרזים לוודא שהצעת הזוכה היא ריאלית, וכי ניתן לעמוד בתנאי החוזה בלי להסב נזק למזמינה (העיריה) ובלי שיקופחו זכויות העובדים. בית המשפט ערך תחשיב בדבר עלות שעת העסקת המאבטחים ביום, בלילה, בשבת ובחג על-פי חוקי המגן, ומצא שההצעה הזוכה נופלת מהעלות המינימלית של העסקת המאבטחים בכל אחת מקטגוריות אלו. בית המשפט גם מצא פגם בכך שהאומדן שערכה ועדת המכרזים היה דווקני וחפף את עלות העסקת המאבטחים, בלי להביא בחשבון רווח קבלני. בית המשפט קבע כי -

...ועדת המכרזים כלל לא הייתה ערה לכך שהצעת הזוכה היא גירעונית ולא בדקה ולא שקלה כלל אם תוכל לבצע את החוזה מבלי לגרום נזק לאינטרס הציבורי ומבלי לקפח את עובדיה... לא ניתן בנסיבות מכרז זה לבצע את העבודה במחירי האומדן מבלי להפסיד... בנסיבות אלה, לא יהיה מנוס מהמסקנה כי בחירתה של הזוכה הייתה שגויה ומושתתת על אי בדיקת הנתונים.¹⁵

ניתן לראות אפוא כי למרות הדמיון בין שני המקרים, בתי המשפט נוקטים בהם גישות שונות מאוד. מגישת בית המשפט בעניין קריירה עולה לכאורה כי על ועדת המכרזים להתעלם לחלוטין מהיות ההצעה הצעה גירעונית, וכי החובה היחידה המוטלת עליה היא לוודא כי המציע שהגיש הצעה כזו עשה כן באופן מודע. בית המשפט אף מדגיש כי אין זה מתפקידה של ועדת המכרזים להיכנס לשיקוליה של חברה המציעה הצעה גירעונית. לעומת זאת, מגישת בית המשפט בעניין גשש עולה כי לא רק שוועדת המכרזים אינה צריכה להתעלם מהיותה של הצעה גירעונית, היא אף חייבת להיות מודעת לכך ולשקול זאת. יתרה מכך, בית המשפט סבור כי אומדן הוועדה לא רק שצריך להביא בחשבון שההצעה אינה נופלת ממחירי עלות, אלא שהיא אף כוללת רווח קבלני.


ה) בחינה ביקורתית של הדין הקיים

1) מכרזי הפסד: מי נושא בהפסד - הקבלנים או המזמין והעובדים?

כאמור, ההנחה העובדתית אשר עשויה להצדיק אי-פסילה של מכרז הפסד היא שאת הפער בין מחיר השוק לבין המחיר הנקוב בהצעה ייקח על עצמו הקבלן, אשר עשוי להיות מוכן לשאת בהפסד מטעמים שונים, כגון שיקולים של חלוקת סיכונים והפקת רווחים לטווח ארוך או שיקולים של סבסוד צולב.

תחילה יש להדגיש כי גם אם מבחינה תאורטית ניתן לחשוב על מקרים שבהם יהיה קבלן מוכן להציע הצעה גירעונית, הרי שככל שהדבר נוגע לפעולת ועדת המכרזים, הנחה זו אינה מספיקה. החלטת ועדת המכרזים אינה יכולה להתבסס על הנחה כללית בדבר אפשרות שהצעה גירעונית היא לגיטימית, אלא היא צריכה לבדוק במקרה הספציפי העומד בפניה כי להנחה העובדתית הזו אכן יש בסיס סביר. לכן גם לאור הנחה זו, לא רק שוועדת המכרזים יכולה להיכנס לשיקוליו של המציע, אלא היא חייבת לעשות כן כדי לבחון שאכן במקרה הספציפי מי שנוטל עליו את סיכון ההפסד הוא הקבלן עצמו.

אולם מעבר לכך, וזו הנקודה המרכזית, ההנחה העובדתית בדבר הצעות גירעוניות לגיטימיות אינה עומדת במבחן השכל הישר, ואינה עומדת אף במבחן המציאות. נקודת המוצא צריכה להיות שקבלני השירותים פועלים למטרות רווח, וכי ככלל אין שום בסיס להניח כי קבלנים יהיו מוכנים מסיבות שונות לשאת על גבם את מימון הפער שבין עלות אספקת השירות לבין המחיר שהם מבקשים תמורת שירותיהם. לכן האפשרות להציע הצעות גירעוניות תעמוד רק לאותם קבלנים שיש להם אורך נשימה פיננסי, למשל משום שהם נהנים מחוזים מניבים מאוד שבאמצעותם הם יכולים לסבסד באופן צולב את מכרז ההפסד. משום כך ברור כי רק חלק מצומצם מהקבלנים עשויים להציע הצעה גירעונית לגיטימית, וגם הם ישתמשו באפשרות זו במספר מצומצם של מקרים ולזמן מוגבל. לפיכך ההיגיון מלמד כי אם יש שימוש בהצעות גירעוניות מתוך היגיון כלכלי לגיטימי, הרי ששימוש זה יהיה מוגבל ונדיר יחסית.

יתרה מכך, הניסיון מהשטח מלמד כי את המחיר של מכרזי ההפסד משלמים, בסופו של דבר, העובדים. כך כאמור, בפרויקט שטח שקיימה הקליניקה לרווחה תעסוקתית, אשר תיעד את תנאי העסקתם של 46 עובדי קבלן המועסקים במשרדי הממשלה בבירה (בייחוד בניקיון), נמצא כי קיימת תופעה של הפרת זכויותיהם כעובדים. כמעט בכל הפרמטרים שלגביהם נשאלו העובדים נמצאו שיעורים גבוהים למדי של הפרות זכויות המגן.¹⁶ נמצא, למשל, כי מרבית העובדים דיווחו שאינם מקבלים תשלומי פנסיה, שלהם הם זכאים לפי צווי ההרחבה בתחום הניקיון (כמעט 40 עובדים מתוך 46). מספר דומה של עובדים דיווח שאינם מקבלים תשלום עבור ימי חגים, וכך גם לגבי תשלום שעות נוספות ותשלום בגין ימי מחלה. 28 עובדים (מתוך 36 שענו על השאלה) דיווחו כי הם אינם מקבלים דמי חופשה שנתית; 31 עובדים (מתוך (43 דיווחו שאינם מקבלים תשלום דמי הבראה. כמחצית מהנשאלים דיווחו שלא חתמו על חוזה עבודה, ועוד חמישה עובדים דיווחו כי הוטלו עליהם קנסות. מעבר לכך, מרבית העובדים שתנאי העסקתם תועדו על ידינו דיווחו על מספר גבוה של הפרות גם יחד. בפילוח העובדים לפי כמות ההפרות של זכויותיהם מצאנו כי מבין 46 העובדים 9 דיווחו על הפרה או שתיים, 18 דיווחו על שלוש עד חמש הפרות ו-19 עובדים דיווחו על שש עד שמונה הפרות של זכויותיהם. ממצאים דומים נמצאו גם בבדיקות שטח אחרות בנוגע להפרת זכויות של עובדי אבטחה המועסקים באמצעות קבלנים.¹⁷

בשנים האחרונות הולכות ומצטברות עדויות על הקשר ההדוק בין הפרה זו של זכויות עובדי הקבלן לבין ההצעות הנמוכות במכרזים. ביטוי לכך ניתן למצוא בעדותו של מנהל חברת שמירה במסגרת דב"ע נז/54 — 3 לנקרי - א.נ.ש. חברה להחזקת נכסים והשקעות בע"מ, המובאת בפסק דינה של השופטת אלישבע ברק:

לדבריו, אין קיימת חברת שמירה בישראל שיש ביכולתה לקיים את כל הזכויות המוגנות של העובדים, על-פי כל תג ותג. לדבריו, הלקוחות הראשיים של כמעט כל חברות השמירה הם משרדי הממשלה האחראית על אכיפת חוקי המגן וצווי ההרחבה. משרד ממשלתי המעוניין להעסיק חברת שמירה מפרסם מכרז ומתקשר עם החברה המציעה את המחיר הנמוך ביותר. בחוזה העבודה של השומרים נאמר שיקוימו כל הזכויות על-פי דין, הסכם וצווי הרחבה, ומיד לאחר מכן מוזכר שהשכר, שהוא פונקציה של ההצעה הנמוכה ביותר, יהיה נמוך....¹⁸

יש להתייחס אומנם בזהירות לדברי הקבלנים, שהם בעלי עניין, אך דברים אלו מקבלים חיזוק גם מנציגים רשמיים של המדינה הבקיאים בתחום העסקת עובדי הקבלן. כך למשל מר דני בנקין, נציג משטרת ישראל, עמד בעדותו בפני ועדת הכלכלה של הכנסת על כך ש"מחירי ההתאבדות" שקבלנים מציעים כדי לזכות במכרזים הם שורש הבעיה של הפרת זכויות עובדי הקבלן.¹⁹ מר אלי פז, ראש מנהל הסדרה ואכיפה לעובדים ישראלים במשרד התמ"ת, ציין בישיבה של ועדת העבודה, הרווחה והבריאות של הכנסת כי חברות כוח אדם, כגון “מנפאואר“ ו-ORS, חדלו להגיש הצעות למכרזים מפני שבמחירים שמתקבלים על-ידי חשבי משרדי הממשלה, אין כל אפשרות שהיא לעמוד במבחן שכר המינימום.²⁰

לסיכום נקודה זו, עמדתנו היא שההנחה שמאחורי הצעות גירעוניות עומדים שיקולים כלכליים לגיטימיים, אינה עומדת במבחן הביקורת. לדעתנו, בחינה אמיתית של הנחה זו מביאה למסקנה כי מכרזי הפסד לגיטימיים הם נדירים ויוצאי דופן, וכי בפועל - כפי שאף מלמד הניסיון מהשטח - את מחיר ההצעה הנמוכה משלמים בדרך כלל העובדים, שהם החוליה החלשה ביותר בשרשרת, והמזמינים, העשויים לסבול משירותים נחותים (בייחוד בתחומים שהם קשים לבקרה). לכן, ההנחה העומדת בבסיס פסק דין גשש, שלפיה מחיר נמוך במכרז יתבטא בסופו של דבר בפגיעה ברמת השירות ובקיפוח זכויותיהם על-פי דין של העובדים, היא סבירה יותר ומתאימה יותר לשמש בסיס לפיתוח המדיניות השיפוטית כלפי מכרזי הפסד.


2) מכרזי הפסד: תחרות בלתי הוגנת

ההלכה בפסק דין קריירה מחילה באופן פשטני את העיקרון של העדפת המחיר הנמוך ביותר המקובל בדיני המכרזים, בלי להביא בחשבון את המאפיינים הייחודיים של מכרזים לרכישת שירותי כוח אדם ואת שיקולי המדיניות שיש לשקול בעת עיצוב המדיניות המשפטית כלפי מכרזי הפסד.

כאמור, הצעה גירעונית משקפת ככלל כוונה של המציע לחסוך בעלויות באמצעות מתן שירות נחות או באמצעות תשלום נמוך יותר לעובדיו, תוך הפרת זכויותיהם על-פי דיני העבודה. קבלנים כאלה מסוגלים להציע הצעות מחיר שקבלנים הגונים לעולם לא יוכלו לעמוד בהן. במציאות כזו, קבלנים שבכוונתם גם להרוויח רווח סביר וגם לשלם כחוק יפסידו באופן עקבי במכרזים אלו. על כן במדיניות המאפשרת לקבל מכרזי הפסד, יש משום פגיעה בשוויון ההזדמנויות של קבלנים הגונים לזכות במכרזי המדינה.²¹ כפי שאמר בראיון הבעלים של חברת שמירה ותיקה:

...בכל מקום שבו התחרות היא על המחיר בלבד ולא על איכות, יש יתרון מובנה לחברות היכולות לחתוך בעלויות באמצעות הפרת החוק. חברות ותיקות עוזבות את העבודה עם המגזר הציבורי, ואת הואקום תופסים החאפרים.²²

יתרה מזאת, לקבלת מכרזי הפסד יכולה להיות תוצאה שלילית מאוד של 'מירוץ לתחתית'.²³ כדי לעמוד בתחרות יהיה לקבלנים תמריץ חזק להציע הצעות נמוכות יותר, גם אם הן כרוכות בהפרת החוק, ולו כדי 'לשרוד' ולהישאר בזירה. מציאות זו יכולה להיווצר גם אם חלק מהקבלנים אכן מתכוונים לממן את הגירעון מכיסם.²⁴


3. מכרזי הפסד: קומודיפיקציה של העבודה

ההלכה בעניין קריירה מתעלמת מהעובדה כי מאחורי רכישת 'שירותי ניקיון' או 'שירותי אבטחה' עומדים בני אדם, ושמחיר נמוך יכול להצביע על ניצול והפרה של זכויותיהם.²⁵ עצם העובדה שפסק הדין אינו מבחין בין מכרז לרכישת מוצרים לבין מכרז שהוא במהותו מכרז להעסקת עובדים, היא מבחינות רבות חזרה אל התופעה השלילית של 'קומודיפיקציה' של העבודה והתעלמות מהאדם העומד מאחוריה.²⁶ בכך נוגדת הלכה זו את העיקרון החשוב הקובע כי "העבודה איננה מצרך".²⁷ בהקשר זה חשוב גם לציין כי העלות העיקרית של קבלן המספק שירות עתיר כוח אדם היא עלות העסקת העובדים. בתחומים אלו, מידת היצירתיות או החדשנות ב'טכנולוגיית הדלי והמטלית', היכולה להביא להורדת עלויות באמצעים אחרים - זניחה.
דיני המכרזים אינם עומדים כאי בודד. הם חייבים להביא בחשבון גם שיקולים רחבים יותר. בחינה שיפוטית של מכרזי הפסד אינה יכולה להתעלם מהמציאות בשטח, המלמדת כי שיטת מכרזי ההפסד הפכה להיות 'חממה' להעסקה פוגענית, ומהעובדה שפעמים רבות מכרזי הפסד מובילים להפרת חוקי העבודה ולפגיעה בזכויות יסוד של העובדים וביכולתם לפרנס את עצמם בכבוד. בחינה של מכרזי ההפסד אינה יכולה להתעלם גם מההקשר הרחב יותר, המלמד על החרפה של התופעה החברתית המדאיגה של 'עובדים עניים' — עובדים המצויים בשוק העבודה ואינם מצליחים להתפרנס באופן שמעלה אותם אפילו מעל לקו העוני.²⁸

לכן, לגישתנו, באיזון שבין "היעילות הכלכלית" שבקבלת הצעה גירעונית לבין ההשלכות השליליות שיש למכרזי ההפסד על ערכים ציבוריים אחרים, כגון כיבוד החוק וההגנה על זכותם של עובדים להתקיים בכבוד, המעוגנת ברמה החוקתית והחוקית, וכן באמנות בינלאומיות,²⁹ מדיניות שיפוטית ומינהלית ראויה צריכה לתת משקל עדיף לשמירה על הערכים הציבוריים הללו ולפסול את מכרזי ההפסד על הסף.

גישתנו, המחייבת העדפת שיקולים חברתיים רחבים יותר על פני השיקול הצר של הפחתת העלויות הישירות למזמינים, נתמכת בגישה הכללית של בית המשפט העליון להעדיף עקרונות של צדק ושוויון על פני שיקול של יעילות כלכלית. כך למשל כאשר נשאלה השאלה באיזו מידה מוטלת על הרשות השלטונית החובה להעניק משקל לשיקול השוויון על חשבון שיקול היעילות הכלכלית, נקבע כי:

עמדת בית המשפט העליון...היא עמדה טוטאלית, המעדיפה את עקרון השוויון על פני שיקולים של יעילות כלכלית...בית המשפט בוחן אך ורק את שאלת הפגיעה בעקרון השוויון; ואם הוא מגיע למסקנה שעיקרון השוויון נפגע בנסיבות העניין פגיעה מהותית...הוא מחייב את פסילת ההצעה הפגומה או את פסילת ההליך בכללותו, מבלי לבחון כלל "כמה זה עולה לנו".³⁰


4) מכרזי הפסד: פגיעה בעובדים המוחלשים ביותר

המאפיינים הדמוגרפיים של העובדים המועסקים בתחומים כגון אבטחה וניקיון מצביעים על כך שעובדים אלו הם, במפורש, אוכלוסיה פגיעה הזקוקה להגנה. כך למשל עבודת מחקר בנוגע לעובדי ניקיון מצאה כי נשים הן הרוב המכריע של העובדים בענף; כי מרבית העובדים מגיעים מרקע סוציו-אקונומי נמוך, בדגש על האוכלוסיה הערבית ועל אוכלוסיית העולים מברית המועצות לשעבר; כי רמת ההשכלה של העובדים נמוכה (עד 12 שנות לימוד, בדרך כלל פחות מכך); כי קיימים עובדים בגילים שונים, אולם קיים ריכוז גבוה יחסית של עובדים צעירים (עד גיל 25) ומבוגרים (מעל גיל 50); וכי בחלק מן המקומות מועסקים מהגרי עבודה.³¹ כך גם בעבודת מחקר מטעם משרד התמ"ת בנוגע לעובדי מאבטחים ושומרים נמצא כי 28% מכלל העובדים בענף השמירה והאבטחה - לרבות 45% מכלל השומרים ו-20% מכלל המאבטחים - הם עולים שהגיעו לישראל מאז שנת 1990, רובם מחבר המדינות. זאת לעומת שיעור העולים בקרב כלל העובדים במשק שהוא 18%³².

מאפיינים דמוגרפיים אלו קשורים קשר הדוק ליכולתם המוגבלת מאוד של העובדים עצמם לאכוף את זכויותיהם באמצעות בתי הדין לעבודה. התנסותנו בשטח מעלה שקיימים עובדים רבים שאינם מודעים כלל לזכויותיהם. כך למשל כאשר שאלנו עובדים על זכויותיהם קיבלנו מחלקם תגובות כגון "לא אמורים לשלם לי שעות נוספות, זו לא עבודה משרדית", או "פנסיה? בחברות קבלן אין פנסיה". התרשמותנו הייתה שהסיבה העיקרית לכך היא חוסר נגישות של העובדים למידע אמין ובהיר בדבר חוקי העבודה בשפה הברורה להם, בייחוד בשל אי-שליטה בעברית ולעתים בשל היעדר השכלה מספקת. מעבר לכך, מצאנו כי גם עובדים שהיו מודעים, ולו חלקית, להפרת זכויותיהם נטו שלא להגיש תביעה למימוש זכויותיהם. חלקם הביעו חשש כי אם יגישו תביעה נגד מעסיקם, הוא יתנכל להם או אפילו יפטרם. אחרים הביעו חשש שיצא להם שם של 'עושי צרות', ושגם מעסיקים אחרים לא יהיו מוכנים להעסיק אותם בשל כך. יתרה מזאת, נתקלנו בעובדים שאינם רואים כל טעם בבדיקת זכויותיהם משום שהם סבורים שידיעת זכויותיהם או הגשת תביעה לבתי משפט לא תשנה את מצבם. כפי שציין למשל אחד העובדים שעמם שוחחנו, הגשת תביעה "זה כמו לירוק נגד הרוח". אותה תפיסה, שלפיה תביעה משפטית אינה אפקטיבית או אף מסוכנת, יוצרת חסם פסיכולוגי מפני הגשת תביעה ומביאה עובדים רבים להשלים עם הפרת זכויותיהם ולקבל את מצבם בהכנעה.³³

חולשתם של העובדים מגדילה מאוד את האפשרות (ואת הפיתוי) לנצלם, בין היתר מתוך ידיעה כי הם יתקשו מאוד לעמוד על זכויותיהם המשפטיות בשל נגישותם המוגבלת מאוד למשפט, ומתוך הכרת תת-האכיפה של מנגנון הפיקוח הממשלתי.³⁴ על כן מדיניות ממשלתית ושיפוטית ראויה צריכה למנוע מראש את הפיתוי ואת הפתח לניצול של עובדים מוחלשים אלו.


5) מכרזי הפסד: פגיעה בוודאות הדין ובאמון הציבור

הלכה הפותחת פתח לקבלת מכרזי הפסד יוצרת תמריץ לוועדת המכרזים לקבל בכל מקרה את ההצעה הגירעונית הזולה (גם אם אינה הגונה). התמריץ יכול לנבוע משני מקורות עיקריים. המקור הראשון הוא הרצון להימנע מהליכים פרוצדורליים ומהתדיינויות משפטיות מייגעות (ויקרות). על-פי דיני המכרזים, אי-קבלת ההצעה הזולה ביותר מחייבת לתת זכות טיעון למפסיד, וכן לנמק את ההחלטה בטעמים מיוחדים שיירשמו.³⁵ מעבר לכך, גם אם ועדת המכרזים מזמנת אותו לשימוע ומנמקת את החלטתה בפירוט, אי-הוודאות המשפטית הקיימת מתמרצת מציע הצעה גירעונית שנפסלה לעתור נגד ועדת המכרזים, לטעון שההצעה שלו היא 'הצעה גירעונית לגיטימית' ולקבל למעשה הזדמנות נוספת. עצם הגשת התביעה כרוכה בסרבול ובעיכוב הליכי ההתקשרות וכן בעלויות התדיינות לא מבוטלות. במציאות משפטית כזו הרבה יותר פשוט, אפוא, מבחינת ועדת המכרזים לקבל את ההצעה הזולה מאשר לדחות אותה.

המקור השני שמתמרץ את ועדת המכרזים לקבל הצעה גירעונית הוא הרצון לחסוך בעלויות, אינטרס ההולך ומתחזק ככל שהתפיסות של 'ממשלה קטנה' ושל ריסון תקציבי קונות להן אחיזה, ואילוצי התקציב של משרדי הממשלה הופכים נוקשים יותר. לכן - גם אם לא באופן ישיר ובוטה - אוזנה של ועדת המכרזים עשויה להיות כרויה להצהרות של קבלנים שיהיו מוכנים לספק שירות זול יותר וליטול על עצמם לכאורה את האחריות לזכויות העובדים, ובכך ולאפשר למשרד הממשלתי לעצום את עיניו ולהשיל מעליו את אחריותו. מבחינה זו, לוועדת המכרזים עצמה עשוי להיות תמריץ לפעול נגד האינטרס הציבורי במובן הרחב. תוצאה זו יכולה אף לפגוע באמון הציבור במכרזים הממשלתיים.³⁶

לבתי המשפט תפקיד מכריע בריסון נטייתם הפסולה של משרדי הממשלה להתעלם מההשלכות החמורות שיש למכרזי ההפסד על זכויות העובדים ועל שלטון החוק, מתוך שיקולים צרים של חיסכון בעלויות. על כן גישה שיפוטית הפוסלת מכרזי הפסד על הסף, או הרואה בהם נימוק מספק לדחיית הצעה זולה, תיצור ודאות משפטית ותביא בדרך כלל להחלטה הנכונה תוך הקטנת התמריץ של המפסיד לקיים התדיינות משפטית. באופן זה גם יקטן התמריץ העשוי להיות לוועדת המכרזים לעצום את עיניה.


6) מכרזי הפסד: מגבלות מוסדיות של ועדת המכרזים ושל בית המשפט
לוועדת המכרזים ולבית המשפט יש יכולת מוסדית מוגבלת מאוד לבחון את אמיתות הצהרות הקבלן כי בכוונתו 'לספוג' את ההפסד. בשל כך, בפועל, קיים סיכוי גבוה (כפי שקורה להערכתנו פעמים רבות כיום) שקבלנים ילמדו להגיד בשימוע את 'הדברים הנכונים' ויטענו כמס שפתיים כי בכוונתם לשאת במחיר ההפסד, בידעם כי אין דרך ממשית לבחון את אמיתות הצהרותיהם. הגם ששיקול זה עשוי להישמע 'טכני' ופחות משכנע, אנו סבורים כי טענה זו צריכה לקבל משקל רב. מדיניות שיפוטית ראויה צריכה להתחשב גם במידת היכולת לאכוף בפועל כללים נורמטיביים. מדיניות שאינה ניתנת לאכיפה אינה מדיניות. מדיניות המאפשרת לקבל הצעות גירעוניות במציאות שבה אין אפשרות אמיתית לבחון את טענתו של הקבלן כי יכסה את ההפסד מכיסו, דינה שתהפוך לאות מתה. לכן מדיניות שיפוטית ומינהלית ראויה צריכה להגביל את רוחב היריעה למכרז הספציפי העומד בפניה ולדרוש מהקבלן להראות כיצד יוכל לעמוד בהצעתו במכרז הספציפי מבלי לפגוע במזמין ומבלי לקפח את זכויות העובדים. ככל שמדובר במכרז ספציפי יש לוועדת המכרזים ולבית המשפט כלים מוסדיים מתאימים לבחון את סבירות ההצעה.³⁷


ו. סיכום ומסקנות

מסקנתנו היא כי מכרזי הפסד “לגיטימיים“ הם נדירים יחסית. ככלל, מחיר נמוך במכרז יתבטא, בסופו של דבר, בפגיעה ברמת השירות שתקבל המזמינה ובקיפוח זכויותיהם על-פי דין של העובדים. מכרזי הפסד יוצרים סיכון ממשי לתחרות בלתי הוגנת ועלולים לפגוע בשוויון ההזדמנויות בין מציעים תוך מתן יתרון לקבלנים עבריינים. מעבר לכך, מכרזי הפסד מתעלמים מהאדם שמאחורי ה'שירות' ומחזירים את העבודה להיות מצרך. מכרזי הפסד פוגעים בעובדים הפגיעים ביותר בשוק העבודה הישראלי, עובדים שנגישותם למערכת בתי הדין לעבודה מוגבלת מאוד. הלכה הפותחת פתח למכרזי הפסד פוגעת בוודאות המשפטית, יוצרת תמריץ לקבלתם ופוגעת באמון הציבור בשיטת המכרזים. המינהל הציבורי ובתי המשפט חסרים את היכולת המוסדית להבחין בין מכרזי הפסד לגיטימיים לבלתי לגיטימיים.

לגישתנו, כדי שהעבודה לא תחזור להיות מצרך יש להבחין בין מכרזים לרכישת שירותים ומוצרים 'רגילים' לבין רכישת שירותים שהם במהותם שירותי כוח אדם³⁸. אנו סבורים כי מדיניות מינהלית ושיפוטית ראויה צריכה לפסול על הסף הצעות גירעוניות במכרזים לרכישת שירותים עתירי כוח אדם. קבלת ההצעה הזולה ביותר במכרז לקבלת שירותי ניקיון, חרף היותה הצעה גירעונית, היא בדרך כלל החלטה אשר פוגעת ביודעין (או תוך עצימת עיניים) בזכויות העובדים ובעקרון היסוד של כיבוד החוק. על כן, כעניין של מדיניות שיפוטית, יש לפסול הצעות גירעוניות במכרזים מסוג זה.

פסילה על הסף של מכרזי הפסד היא בבחינת צעד מניעתי שנועד להקדים תרופה למכה. צעד זה נשען על הבנת הקשר שבין שיטת המכרזים ותופעת מכרזי ההפסד לבין התופעות של הפרת זכויות עובדי הקבלן. הוא נשען גם על ההבנה של התפקיד המרכזי שיש למדינה כמזמינת השירותים בעיצוב זירת התחרות, ובהשלכותיה של תחרות זו על זכויות העובדים. מבחינה זו נראה כי המדינה בכובעה כמזמינה היא המונע היעיל ביותר של תופעה זו³⁹.

יתרה מזאת, גישה שיפוטית ראויה צריכה להכיר בסבירות ההחלטה של ועדת מכרזים לפסול מכרז הפסד על הסף בנימוק זה בלבד. למצער, היחס כלפי הצעה גירעונית צריך להיות חשדני, ונטל ההוכחה על המציע לשכנע כי הוא עצמו יישא במחיר ההפסד צריך להיות כבד.

אנו מציעים לקבוע כי הצעה גירעונית בשירותים עתירי כוח אדם היא הצעה פגומה מבחינה מהותית, שכן היא מעידה על חוסר תום לב ותכסיסנות של המציע והיא פוגעת בתקנת הציבור. הצעה גירעונית אינה נותנת את מרב היתרונות למשרד המזמין, משתי סיבות: ראשית, היא מעידה על חוסר מסוגלות של הקבלן לבצע את המכרז כדין. חוסר מסוגלות לעמוד בתנאי המכרז תוך שמירה על החוק שקול לחוסר יכולת לעמוד בהם מטעמים פיננסיים או טכניים, והוא סותר את אמות המידה לפי תקנה (3)22 לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993. שנית, הצעה גירעונית מעידה על חוסר אמינות של המציע, שאף היא אמת מידה לדחיית הצעה לפי הוראות תקנה (3)22. לדעתנו, הצעה גירעונית במכרז כוח אדם היא גם הצעה חסרה על-פי תקנה 20(ד) לתקנות חובת המכרזים ולכן פסולה. היא אף אינה בגדר מחירים "הוגנים וסבירים", כנדרש בסעיף 22(ב) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987⁴⁰.

נבקש לסיים בנימה אופטימית ולציין בסיפוק כי אנו מזהים לאחרונה נטייה גוברת של בתי משפט לפסוק ברוח גישת פסק דין גשש ולדחות עתירות של מציעים שהצעתם נפסלה בשל היותה גירעונית. יפים לעניין זה דבריה של השופטת יהודית צור:

הדאגה להבטיח את הזכויות המינימליות של העובדים המועסקים על-ידי חברות כוח אדם, במיוחד כשמדובר בזכויות הקבועות בחוק, כגון שכר מינימום ותנאים סוציאליים, הינה עניין שהרשות הציבורית בעלת המכרז, מופקדת על שמירתו. כאשר מדובר בזכויות של עובדים לא ניתן להסתפק בקביעה הכללית במכרז, לפיה על החברות המציעות לעמוד בכל דרישות החוק. התחייבות כללית מעין זו אין בה די וכאשר עולה מההצעה במכרז כי אין כל אפשרות - במסגרת המחיר המוצע במכרז - להבטיח גם את זכות העובד לשכר מינימום ולתשלום תנאים סוציאליים על-פי חוק, כי אז על בעל המכרז לעמוד על משמר זכויות העובדים ולפסול את ההצעה. ... ברור הוא שלא ניתן לקבל במכרז הצעה גרעונית שעל פניה, לא רק שאינה מניבה כל רווח למציע אלא אף אינה מבטיחה שכר מינימום וזכויות על-פי חוק של העובדים המספקים את השירות, אלא אם כן הרווח בטל על חשבון שכר המינימום והזכויות הסוציאליות של אותם עובדים⁴¹