ברק: "להגן באופן אקטיבי על כבוד האדם"

במסגרת גליון "תשעה מן העליון" של כתב העת "עלי משפט" רואין נשיא בית המשפט העליון (בדימ.), אהרן ברק. כל מי שלמד משפטים בעשור האחרון, או לכל היאוחר בשני העשורים האחרונים (ממש כמו המראיינים בכתב העת הזה - שימי קדוש ואפריים דה-האס), התחנך על ברכי עולם מושגים שברק יצר. "מהפכה חוקתית", "מלוא כל הארץ משפט", "הכל שפיט", "אין חלל משפטי", "מבחן הסבירות", "עיקרון תום הלב", מושגים אלו ועוד היו אבני היסוד של כל סטודנט מתחיל משפטים בעשור האחרון.

מישל פוקו ביקש לפרק את השיח. הוא ביקש להתחקות אחר ההיסטוריה של השיח, ה'ארכיאולוגיה' של השיח, האופן בו השיח נוצר. ראיון עם נשיא בית המשפט העליון (בדימ.) אהרן ברק הוא הזדמנות טובה לעשות כן, שכן הוא אביהם או מפתחם של אי אלו מושגים אשר מהווים את ה"מספרים הראשוניים" בשיח המשפטי שלנו, דהיום. "פיתוח המשפט המקובל", "תכליתו של החוק" - כל אלו ועוד - אלו הן קטיגוריות תפיסה משפטיות אשר ברק - אם לא ממש יצר אותן, אז פיתח ושכלל אותן לדרגת אמנות.

יש לי אנקדטודה אישית עם האופן שבו ברק התווה את עולם מושגי המשפטי. בראשית לימודי המשפטים שלי נתבקשתי על-ידי חברה לסייע לה בעניין משפטי פשוט שבו גם סטודנטים יכולים לסייע. כתלמידה נאמנה של משנת הנשיא ברק (נהגתי לקרוא את כל פסקי דינו) ישבתי וטרחתי על כתב טענות מפואר, ובו דנתי בערכים חוקתיים מתנגשים, תוך שאני מסבירה מדוע ערך אחד עדיף על הערך האחר ומדוע על חברתי לקבל את הסעד המבוקש, תוך "שקילת הערכים המתחרים". נרגשת כולי הגעתי עם חברתי לבית המשפט - גאה בכתב הטענות שלי. השעה הייתה 8:00 בבוקר וב 8:02 השופטת כבר קיבלה החלטה (לטובתנו, לשמחתי), לאחר כמה משפטים קצרים שהכתיבה לקלדנית, ותוך שהיא מזרזת אותנו לצאת את האולם ולפנות את האולם למתדיינים הבאים. אני לא הבנתי. איפה ה"שופט בחברה דמוקרטית" ש"מפעיל שיקול דעת שיפוטי"? איפה "שקילת הערכים המתנגדים?" איפה ה"מאזניים הדמיוניים" שעליהם שמים את ה"ערכים המתחרים"? האם את כל זה החליטה השופטת בכמה דקות בודדות? לנגד עיני רוחי ראיתי ערכי משפט נעלים מרחפים מעל קלסרים עבשים וכתבי טענות. דמיינתי דיון מרתק שבו אדרש להרצות משנה סדורה אודות הערכים הטמונים ביסוד כל סעיף וסעיף בכתב הטענות שלי, תוך שאדרש להסביר מדוע הם עדיפים על הערכים המתחרים, עימם הם מתנגשים "אנכית" ו"אופקית". אין לבוא אלי בטענות. האופן שבו דמייינתי את המתרחש בבית המשפט בראשית דרכי כסטודנטית למשפטים לא היה אלא האופן שבו הדברים השתקפו מספריו של ברק, מאמריו ופסקי דינו.

לא בכדי סיפרתי את האנקדוטה הזו. בכדי לחולל מהפכות (כגון מהפכת השפיטות, זכות העמידה, החוקתיות) יש ליצור מיתוסים משכנעים אודות משפט ואודות מה שמתרחש בבתי משפט. לברק היה את הכוח הזה לייצר את המיתוסים ולעצב את האופן שבו 'פרחי משפט' חדשים תופסים את עולם המשפט.

הסטודנטים שגדלו על משנתו (אני מניחה שהמחברים למדו משפטים בעשור האחרון בהיות מכללת רמת גן מכללה חדשה יחסית) מראיינים את יוצר המשנה. השאלה הראשונה המתבקשת כלפי ברק היא השאלה "הכיצד הכל שפיט". ה"הכל שפיט" של ברק הפך מושא לביקורת קשה כלפי בית המשפט העליון, אשר לטענת רבים (לרבות פרידמן, בעיקר פרידמן) מתערב בעניינים חברתיים/מדיניים/פוליטיים לא לו. ברק מסביר כי הגם שהכל נתפס בעולם המושגים של המשפט, המשפט מתווה נורמות באשר לכל עניין שבעולם, לא הכל שפיט מוסדית, היינו, ישנם דברים אשר הגם שיש נורמה משפטית להכריע לגביהם, השופט יקבע כי אין זה ראוי להכריע בעניין זה. כאלו הם למשל ציוני תלמידים, תוצאות הגרלות, תחרויות וכדומה.

ברק גורס כי אם הכנסת אינה רוצה שנושא מסוים יהא שפיט, שתחוקק חוק ותקבע כי בתחום זה המשפט לא יתערב. לשיטתו, כאשר החוק מופר ובית המשפט מנוע להתערב, זה רע לשלטון החוק.

עדיף שהכנסת תקבע מפורשות כי בתחומים מסוימים היא חפצה להותיר לרשות המבצעת שיקול דעת נרחב מאשר לקבוע כי הנושא "אינו שפיט". לשיטת ברק, גם נושאים רגישים כגון גישה להר הבית שפיטים, שכן לא יתכן כי יהודים יופלו בגישה להר הבית, אך בית המשפט לא יוכל לדון בנושא על-פי אמות מידה משפטיות של שוויון.