סיווג לצרכי מע"מ של רשות מקומית ביחס לעסקות מקרקעין

רשויות מקומיות מוגדרות כמלכ"ר לצרכי חוק מע"מ. דהיינו ככלל, לא חל עליהן חיוב במע"מ בגין מכירות לגורמים פרטיים. מאידך-גיסא, כאשר הן רוכשות מקרקעין בעסקות חייבות מע"מ (לדוגמה מעוסק, מלכ"ר אחר או מוסד כספי) הן נושאות בנטל המע"מ הגלום ברכישה, ואינן רשאיות לקבלו חזרה כמס תשומות.

רשויות מקומיות לא מעטות מקימות חברות כלכליות כישות נפרדת, המסווגת כ - "עוסק", על-מנת לקזז את המע"מ. פרקטיקה זאת הינה בהחלט לגיטימית לטעמנו במקרים המתאימים, אך יש לציין שהחל משנת 2007 הוגדרה כתכנון מס חייב בדיווח לצרכי מע"מ. גם בעבר נתקף המהלך ע"י רשויות מע"מ. כך לדוגמה בע"ש 2565/98 החברה הכלכלית לאשקלון קיבל בית המשפט בפ"ד משנת 2002 את עמדת מנהל מע"מ כי יש לסווג את החברה הכלכלית כמלכ"ר ולא להתיר לה לקזז תשומות וזאת בקשר עם הקמת המרינה בעיר ועם הקמת היכל תרבות, מאחר שפעילות זו מראש הייתה בעלת אופי ציבורי ולא כלכלי.

לאחרונה, לעומת זאת, התעוררה סיטואציה הפוכה. מנהל מע"מ טען שיש לסווג את עיריית אשקלון עצמה כ - "עוסק" ולא כמלכ"ר, וזאת בקשר למכירת מגרשים לאנשים פרטיים במסגרת פרויקט "בנה ביתך" בעיר. סיווג כעוסק היה מטיל חיוב במע"מ על העירייה. לטענת מנהל מע"מ יש להחיל בהקשר זה את המבחנים שנקבעו ע"י בית המשפט העליון בעניין בשערייך ירושלים, כאשר הקריטריון העיקרי אמור להיות מבחן כוונת הפעילות. דהיינו אם וככל שהפעילות נועדה למטרת רווח הרי שיש לסווג את הגוף כעוסק לעניין זה.

בית המשפט המחוזי בבאר שבע, בפ"ד מיום 26.11.09 דחה טענה זו. קבע בית המשפט כי כאשר מדובר במלכ"ר ציבורי, כמו רשות מקומית או המדינה, שסיווגם כמלכ"ר נקבע במפורש בחוק מע"מ, יש להחיל את מבחן הפונקציה השלטונית. דהיינו, כל עוד פעילות המדינה או הרשות המקומית מגשימה את הפונקציה השלטונית בה היא מחזיקה והיא פועלת במסגרת סמכויותיה מטרותיה וחובותיה, אין לסטות מהסיווג כמלכ"ר שנקבע בחוק. לא כל פעילות עסקית שלצידה תקבול כספי תביא לשינוי הסיווג. קיים ציר של סוגי פעילות שמצדו אחד פעילות המגשימה פונקציה שלטונית מובהקת, ומצדו האחר פעילות עסקית מובהקת שאין לה דבר עם פונקציה שלטונית. רק כאשר הפעילות נופלת בתווך, הרחק מן הקצוות, יהיה מקום להחיל את מבחני בשעריך ירושלים. בנסיבות העניין, מכירת מקרקעין היא חלק מתפקידי העירייה לבנות, לפתח את העיר ולאכלסה. העירייה אף מחויבת מכוח חוק להשיג מחיר מקסימלי מכוח דיני המכרזים, כך שאין לזקוף לחובתה את העובדה שמדובר בפעילות רווחית. בכך די כדי להכריע בסיווג כמלכ"ר. למעלה מן הנדרש קבע בית המשפט כי גם בהתאם למבחני הפסיקה יש לראות בפעילות כמלכ"רית לאור המטרה הציבורית של המהלך, איסור חלוקת רווחים בגוף ציבורי, והעובדה שלא הוכחה תחרות בלתי הוגנת עם השוק הפרטי. עוד נקבע שמבחן הגרעון התפעולי איננו חשוב מאחר שככלל המטרה היא לעודד מלכ"רים להגיע לעודף תפעולי. בית המשפט גם מדגיש כי לא לשווא ביקש המחוקק להיטיב עם מלכ"ר המבצע מכירה של מקרקעין לגורם פרטי, בשונה למכירה לגורמים אחרים.