יומנו של פרקליט-לוחם

יותר ממחצית שנות קיומה של המדינה, ליתר דיוק כבר 33 שנים, אני נלחם נגד הפטור הסוחף שניתן לתלמידי הישיבות שתורתם אומנותם.

מאחר והמצב קומם אותי אז ומקומם אותי היום, הקדשתי ואקדיש אין ספור שעות, מאמצים ומשאבים כדי לתקן את האי צדק והאפליה החמורים ביותר בין אזרחי ישראל בנושא החשוב והקשה ביותר: סיכון חיים עבור ובשם המדינה ולהגנתה.

במסגרת ההרצאה אנסה להראות את ההתפתחות ושינויי הגישה של שופטי הבג"צ בעניין גיוס תלמידי הישיבות הן בנושא המעמד, הן בנושא השפיטות והן בנושא המהותי לגופו של ענין.

מאז הקמת המדינה כתוצאה מהסכמים קואליציוניים דחו (למעשה פטרו) שרי הביטחון השונים את גיוסם של תלמידי הישיבות אשר למדו בישיבות "מוכרות" ואשר הצהירו כי תורתם אומנותם.

הפטור ניתן לתלמידי ישיבות מסוימות שהמפלגות הדתיות שבקואליציה חפצו ביקרן. הפטור ניתן כתוצאה מהסכמים קואליציוניים בין המפלגות הדתיות לבין המפלגה שהרכיבה את הממשלה.

"ייחוסן" של הישיבות מוכיח בעליל, אם דרושה לכך בכלל הוכחה, שהפטור הוא משיקולים פוליטיים - קואליציוניים, שיקולים שהם זרים לחלוטין לסמכויות שהעניק חוק שרות ביטחון לשר הביטחון וגם רחוקים מהשיקולים שהנחו את דוד בן-גוריון להסכים לפטור 500 תלמידי ישיבות מגיוס לצה"ל כדי לשמור על "הגחלת".

למה אני אומר פטור ולא דחיית שרות?

כי למרות ששרי הביטחון הפעילו סמכותם לפי סעיף 28 לחוק שרות ביטחון (כיום סעיף 36), ודחו את גיוסם של תלמידי הישיבות, הרי שלמעשה הדחיות היו אוטומטיות ובסיטונות שנה לאחר שנה עד שיוצא הצבא (תרתי משמע) היה מגיע לגיל שאין מזמנים יותר לשרות צבאי.

וכך קובע הסעיף:

"שר הביטחון רשאי בצו, אם ראה לעשות כן מטעמים הקשורים בהיקף הכוחות הסדירים או כוחות המילואים של צבא הגנה לישראל או מטעמים הקשורים בצרכי החינוך, ההתיישבות הבטחונית או המשק הלאומי או מטעמי משפחה או מטעמים אחרים" ("וכיוצא באלה" לשעבר).

(1).
(2).
(3). לפי בקשת יוצא - צבא… לדחות בצו לתקופה שיקבע בו את מועד התייצבותו שנקבע לאותו אדם לפי חוק זה…".

המילים "מטעמים אחרים" הוספו לסעיף לאחר תיקון מס' 7 מיום 5.8.71 במקום המילים "וכיוצא באלה".

לאחר הבג"צ הראשון בנושא בקר נ' שר הביטחון 40/70, תיקנה הכנסת את הסעיף כדי ליתן פרוש מרחיב לסמכות והוסיפה "טעמים אחרים" במקום "וכיוצא באלה". מינוח שהרחיב את סמכות השר.

שרי הביטחון היו פוטרים, וכך הם נוהגים כיום, את תלמידי הישיבות פורמלית - פרטנית אך למעשה בסיטונאות לפי רשימות שהגישו ראשי הישיבות. הרשימות התייחסו לישיבות מוסכמות הקשורות בעיקר למפלגות הדתיות החברות בקואליציה ולמספר תלמידים כ"אורך זקנו" של ראש הישיבה.

פסק הדין הראשון שעסק בנושא הוא כאמור בג"צ 40/70 בקר נ' שר הביטחון (פד"י כ"ד בעמ' 238), העתירה בבקר נסמכה על דברי שר הבטחון בכנסת ביום 13.2.68 כי אין משחררים את תלמידי הישיבות אלא רק "דוחים" את שירותם כל עוד עיסוקם היחידי הוא לימוד בישיבה וכן על דבריו בכנסת ביום 20.2.68 כי בסוף 1967 נדחה שירותם של 5,000 תלמידי ישיבה.

איך נולדה העתירה?

ב-1969 זכיתי בעתירה שעניינה שידורי הטלוויזיה בשבת ובמשך חודש ימים נערכו עמי ראיונות ברדיו, בטלוויזיה ובעיתונות, כולל מחוף לחוף בארה"ב, אנשים רקדו ברחובות ולכל מקום שהלכתי הצביעו עלי באצבע.

הצעתי לחבר שלי, עו"ד פנחס בן-צבי, להגיש עתירה בנושא אי גיוס תלמידי ישיבה והוא "גייס" לצורך כך עותר בשם בקר ישראל.

בעתירה טען בקר שהשר מונע מתוך שיקולים פוליטיים קואליציוניים הכרוכים בהרכבת הממשלה או מתוך שיקולים דתיים שאף הם חורגים מסמכותו ומהיקף שיקול הדעת שלו וכי שחרורם של תלמידי הישיבות מגביר את נטל המילואים על יוצאי הצבא המגוייסים, וביניהם העותר.

טענה שכל כולה הגיון צרוף ואינה זקוקה להוכחה אך ביהמ"ש סבר אחרת.

העתירה בבקר נדחתה משלושה נימוקים:

א. אין לעותר זכות עמידה מאחר ולא הוכיח פגיעה אישית וממשית בו.

וכן כי כל מבוקשו של העותר הוא למנוע מהזולת לזכות במה שהגוף הציבורי רואה לנכון להעניק לו (לזולת) והוא לא יכול להצביע על אפליה בלתי חוקית כלפיו (שם בעמ' 244), וזאת בעיקר לאור הילכת מטעי עמק הארזים בג"צ 100/63 (פד"י י"ח2 בעמ' 278).

לא הראינו אפליה בלתי חוקית?
לא ביקשנו בעקיפין תוצאה המיטיבה עמנו?
קיצור שירות המילואים שלנו.

ב. העניין אינו שפיט באשר זו בעיה פוליטית

כמעט כל עתירה ציבורית - היא פוליטית.

ג. הוכחת הקשר בין משך שרות המילואים למספר החיילים במצבת כח האדם בצבא אינה ניתנת להוכחה - זו שאלת חיזוי

זו לא שאלת חיזוי אלא הגיון פשוט.

יותר חיילים: פחות מילואים, פחות סיכויים להפגע זו - אקסיומה.

אומר על כך השופט ויתקון בעמ' 247:

"ואילו הייתי סבור שאפשר לזקוף מקצת משרות על חשבון הוויתור על שירות תלמידי הישיבות הייתי אומר שהוא נפגע פגיעה אישית וממשית, אך לדעתי אין כל אפשרות למצוא קשר בין שני הדברים הללו.

טענת העותר שריבוי ימי שירותו היא תוצאה מהוויתור על שרותם של 5,000 תלמידי ישיבות אינה מסקנה המתבקשת מאליה. אין אנו יודעים מהו ההפסד הממשי בכח אדם הנובע מהוויתור ומה ערכו ומשמעותו של הפסד זה…"

אני סבור שהעתירה נדחתה מהטעם שבג"צ חשש לדון ולהחליט בנושא שהוא בעין הסערה הציבורית, ושהוא אכן בעיקרו פוליטי.

ובלשונו של השופט ויתקון בעמ' 247:

"אף פעם לא נזקק בית המשפט לתרעומת שאינה אלא ציבורית קיבוצית הן מהטעם שאין זכות עמידה לאדם שאינו מבקש דבר לעצמו אלא אך ורק לשלול דבר מהזולת" (ראה הלכת מטעי עמק הארזים).

ומהי הלכת מטעי עמק הארזים?

בהלכת מטעי עמק הארזים קיבלה העותרת רישיון לשנה לביתן למכירת פירות במורד הר הקסטל ולאחר מכן נדרשה לפנותו עקב היותו מפגע תעבורתי: סכנה לרכבים ולהולכי רגל עקב עצירת מכוניות ליד הביתן.

העותרת מבקשת שיסלקו ביתן של המשיב הממוקם ללא רשיון מעבר לכביש ומהווה סכנה דומה.

בית המשפט דחה העתירה מהנימוק שמניעת דבר מפלוני אינה יוצרת מעמד לאלמוני אלא אם יוכיח שיש לו מעמד / אינטרס אישי, וכאן אין לעותר מעמד כזה, לכאורה בצדק - הרי הקיוסק שלו כבר סולק. וגם הטענה שחברי העותרת עלולים להיפגע בחצותם את הכביש אינה מספיקה להקנות לו מעמד כי האינטרס של החברים דומה לאינטרס של כלל המשתמשים בכביש, כך שלעותרת אין כל מעמד או אינטרס ייחודי.

היום, כאשר אנחנו בוחנים את שלושת הנימוקים פשוט קשה להאמין לאור המצב המשפטי היום, שנימוקים אלה נכתבו על-ידי שופטי בג"צ בארץ. היעלה על הדעת כיום שעותר ציבורי ידרש להוכיח פגיעה אישית ממשית, או שהנושא שפיט וכו'?

הפער בין הדרישות מעותר כיום לדברים אלו מלמד על המהפך החשיבתי של שופטי הבג"ץ בשלושים השנים האחרונות.

אפילו השופט חיים כהן, שהיה אחד משלושת השופטים בבג"צ מטעי עמק הארזים, הביע "חרטה" על הקביעה שם, באומרו בבג"ץ כפיר נ' המועצה הדתית אשקלון, בג"ץ 348/70 (פד"י ה (1), עמ' 685):

"... זאת היא לי הזדמנות נאותה להביע חרטה על העמדה שנקטנו בפרשת מטעי עמק הארזים, בג"ץ\צ 100/64. הייתי צד להחלטה ההיא, וחזרתי בי זה מזמן בתשובה ממנה, ואף הגושפנקה המרשימה שהוענקה לה זה לא מכבר בפרשת בקר (בג"צ 40/70), ובפרשת מירון (בג"צ
187/69), לא קרבתה שוב לליבי. לדידי, אין בית-משפט זה חושך עצמו מן הדין ופורק מעליו עול עשיית הצדק אלא אם ניתן לומר שיש בפניה אליו משום חשש שימוש לרעה בהליכי בית-משפט".

פעם היית צריך להוכיח מעמד וככל שמעמדך היה חזק יותר נושא השפיטות היווה מכשול קטן יותר, לאחר מכן התהפכה הנדנדה - ככל שהנושא היה שפיט יותר שאלת המעמד נחלשה יותר.

כיום - נבדקת גם שאלת הרייטינג ככל שהנושא נמצא יותר בעין הסערה הציבורית, בעיקר בטלוויזיה ובעיתונות, אין צורך להוכיח מעמד ואין צורך להוכיח שפיטות.

לפני שאגע בהתגלגלות הפסיקה בעניינינו לאחר בג"צ בקר אנסה "לשפד" בקצרה את שלושת הנימוקים אחד לאחד.

כאמור הנימוק הראשון הוא:

כי אין לעותר מעמד מאחר ולא הוכיח פגיעה אישית בו. העותר אינו שונה מכל הציבור הדומה לו - כלל המגוייסים, אלא כל מבוקשו למנוע מהזולת דבר שהרשות נותנת לו.

היעלה על הדעת כיום ששופטי בג"צ יאמרו דבר כזה? ברור שלא.

איך אמירה כזו יכולה לדור עם העתירה נגד מינויו של השר הנגבי כשר לענייני ביטחון פנים?

או עם פרשת החנינה בפרשת אוטובוס קו 300 בו ביקשו עותרים לבטל החנינות לבכירי השב"כ?

או העתירה נגד כהונתו של דרעי כשר פנים בעקבות שמירתו על זכות השתיקה?

או העתירה בעניין הסרת חסינותה של ח"כ נעמי בלומנטל?

ועוד אינספור עתירות בהן עותרים אזרחים, עמותות לסוגיהן, למניעת דבר מהזולת כאשר להן עצמן לא נגרם כל נזק ישיר וממשי וספק אם ניתן לטעון כי נגרם להן ולו באופן התיאורטי ביותר נזק כלשהו.

במקרה הטוב ביותר ניתן לומר שנגרם נזק לשלטון החוק במדינה בה הם חיים.

אבל אז במה הם שונים מיתר האזרחים?

או העתירה להפעלת שעון קיץ בישראל סגל נ' שר הפנים בג"צ 217/80 (פד"י ל"ד (4) עמ' 429). אגב, השופט ברק, שהיה בעמדת מיעוט בבג"ץ סגל, קובע:

"שעריו של בית המשפט מן הראוי שיהיו פתוחים לרווחה לפני כל עותר כן ורציני, המצביע על בעיה ציבורית אשר פתרונה דרוש למען הצדק… מקום שעותר ניצב לפני בית המשפט אין בודקים בציציותיו ובלבד שהצדק דורש התערבותו של בית המשפט".

אך כנראה שאנחנו התבגרנו, הבג"צ התבגר וכיום אין הוא דורש מעותר ציבורי להוכיח את מעמדו.

הנימוק השני: הענין אינו שפיט - באשר זו בעיה פוליטית

האם ניתן למצוא היום עתירה ציבורית שאינה פוליטית?

כמעט כל עתירה ציבורית הינה פוליטית.

ראה למשל העתירה לענין שעון הקיץ. ח"כ מיכה חריש נגד שר הפנים.

העתירות לענין חשיפת והבאת הסכמים הקואליציוניים בפני הכנסת - היש נושא יותר פוליטי מזה?

העתירות לענין מימון מפלגות וכיוצא באלה.

הנימוק השלישי שאין קשר בין משך שירות המילואים למספר החיילים במצבת כח האדם בצה"ל.

זהו למעשה פן אחר של שאלת המעמד ולגביו כבר השחזתי חיצים לרב.

חלפו 11 שנים ושוב התעורר בי הרצון לתקוף את הנושא והגשתי את בג"צ 448/81.

הפעם ניסיתי להרים מספר כפפות שבג"ץ 40/70 זרק לעברי.

א. צירפתי תצהיר של אל"מ ברוך בהט אשר שימש בין היתר ראש ענף כח אדם במפקדת חיל האוויר וראש מחלקת תכנון כח אדם רמטכ"ל אכ"א, ואשר עסק לפני שחרורו בגיוס כח אדם לצה"ל ובתכנון גיוס אנשי המילואים למערך המילואים בתקופת רגיעה והיה שותף לדיונים במטכ"ל בנושאים אלו.

מי מתאים יותר ממנו להראות על הקשר בין משך שירות המילואים לאי גיוס תלמידי הישיבות?

אל"מ בהט הצהיר, כי לבקשת ראש אג"ם נתבקש להצביע לאחר מלחמת יום הכיפורים ולאור מצוקת כח האדם בצה"ל על משאבים פוטנציאליים של כח אדם לצבא.

ממצאיו היו, כי לו גויסו תלמידי הישיבות הזוכים בפטור היתה נוספת אוגדה סדירה לצה"ל. ממצאים אלו הציג בפני שר הביטחון. לשיטתו עקב העלאת המכסה ל-1,500 פטורים לשנה (שעלתה מ-500 ל-1500), הרי שבסה"כ מופטרים כ-51,000 בחורי ישיבה משירות בצה"ל (המדובר ב-1981) (1,500 x מספר שנות השרות).

ולבסוף הוא מצהיר: כי אם יגויסו תלמידי הישיבות על-פי אותם קריטריונים כפי שמגוייסים יתר יוצאי הצבא יביא הדבר להפחתה משמעותית של נטל שירות המילואים על כלל חיילי צה"ל ככלל ושל העותרים בפרט ואין חשיבות כלל לתפקיד שמבצע איש המילואים.

איך אפשר להוכיח יותר טוב את המעמד???

מה עוד הייתי צריך להביא כעותר כדי להוכיח הפגעותי האישית באינטרס אישי לגבי, הפוגע בי כלכלית, מעמיס עלי נטל מלואים גדול יותר ומגדיל את סיכויי להיפגע ולהיפצע בשירות.

האם אין זו, ולו הוכחה לכאורה, המצדיקה הוצאת צו על תנאי?

צו על תנאי הינו כמו סעד זמני עליך להוכיח עתירתך לכאורה כדי לקבל צו על תנאי.

ואם נאמץ את דברי ויתקין בבקר בעמ' 246:

"ככל שבידי העותר להראות זכות עמידה חזקה יותר… תתחזק נכונותו של בית המשפט להתגבר על רתיעתו מלהתערב בעניינים פוליטיים…".

אבל הלכה לחוד ומעשה לחוד.

אילו היו השופטים בבג"ץ 448/81 אמיצים דיים, היו לפחות נותנים צו על תנאי.

האם לא הוכחתי לכאורה מעמד? (תצהיר אל"מ בהט).

האם לא הוכחתי לכאורה שיקולים זרים? (שקולים קואליציוניים על-ידי שר הביטחון).

האם לא הוכחתי לכאורה הפליה? (הדם שלי אדום פחות משל האברכים)?

האם לא הוכחתי לכאורה שאני נפגע כלכלית וחיי בסכנת יתר? (תצהיר אל"מ בהט).

האם לא הוכחתי לכאורה חריגה מסמכות, שהשר מסדיר ענין כלל ארצי בצווים שאינם בסמכותו? (פטור אברכים מכל הארץ).

כיצד יכל ביהמ"ש להתעלם מדבריו של הנשיא שמגר בבג"צ 1/81 שירן נ' רשות השידור (פד"י ל"ה (3) בעמ' 365): בקשר לתנאים להוצאת צו על תנאי.

"… כל שיש להכריע בו עתה, אם יש לעותרים לכאורה אינטרס המצדיק פתיחת שעריו של בית משפט זה להשמעת טרוניותם לגופה.

השאלה היא בניסוח אחר, אם לאור הגישה האמפירית ונעדרת הנוקשות המקובלת עלינו בנושאים ציבוריים… די בחומר שלפנינו כדי שלא לדחות את שמיעת הענין על הסף על מנת להתייחס אליו למהותו. על כן הנני משיב בחיוב".

ומה היתה העתירה בשירן, עותרים בני עדות המזרח קבלו על הקרנת עמוד האש בטלוויזיה מבלי שתרומתה של יהדות המזרח באה לידי ביטוי בתוכנית. מישהו מהם נפגע?

אגב פסה"ד בענין שירן נתן ביום 28.4.81 שמונה חודשים לפני פס"ד 448/81 וניתן על-ידי שמגר, בן-פורת וש. לוין. אבל שופטי הבג"צ שלי כנראה לא קראו אותו עדיין, אין הם מתייחסים לדברים אלו ולא מנסים כלל לאבחן אותם.

קובע מ"מ הנשיא י. כהן כי הדברים לעניין המעמד מפסק הדין של בקר ולעניין אי שפיטות לא נס ליחם ולא פג טעמם… ויש בהם "בקליפת אגוז" נימוקים מספיקים ומשכנעים לדחיית העתירה שבפנינו ללא הוצאת צו על תנאי.

ובסופו של פסק הדין קובע השופט י. כהן לדעתו לא הצליחו העותרים לבסס זכות עמידה, אשר מצדיקה דיון בבית משפט זה בנושא שעל פניו נראה כבלתי שפיט.

איך תמוהה בעיני קביעה זו כאשר ראש מחלקת כח אדם במטכ"ל אכ"א אומר:

"האפקט המצטבר של הפטורים הנזכרים ודחיית השרות של תלמידי הישיבות הינו גדול ומשמעותי ביותר על משך שירות המילואים של החייל הבודד".

איך הוא יכול לומר זאת כאשר אל"מ מאיר פעיל, אשר בין היתר שימש בצה"ל כראש מחלקת תורת הלחימה במטכ"ל מצהיר:

"במסגרת תפקידי ובתוקף הכשרתי הצבאית ידוע לי בצורה חד משמעית כי במידה ותלמידי הישיבות יגויסו לשרות סדיר ומילואים על-פי הקריטריונים לפיהם מגוייסים לשרות זה, יתר יוצאי הצבא בישראל תהיה לכך השפעה על מספר ימי המילואים שמשרתים כלל אנשי המילואים ככלל והעותרים בפרט אפילו לא יצטרפו ליחידותיהם הספציפיות של העותרים תלמידי ישיבה דווקא".

אבל לדעת השופט י. כהן כאמור לא הצליחו העותרים לבסס זכות עמידה, בנושא שעל פניו אינו שפיט.

למה?
על סמך מה??
אפילו לא לכאורה???

איני יכול להתאפק ואקדים המאוחר למוקדם ואצטט מדבריו של כב' השופט חשין מבג"צ 3267/97 בעמ' 533: (פד"י יב (5) עמ' 481) בהתייחסו לדבריו אלו של השופט י. כהן:

"אודה ואתוודה: גם לעת שניתן היה פסק דין זה מדרש פליאה בעיני. האמירה בו הנושא הוא בעל צביון פוליטי מובהק וכי מטעם זה ראוי לו לביהמ"ש לרחוק ממנו קשתה עלי בזמנו וקשה הוא עלי אף כיום. וכי שירות בצה"ל הוא נושא פוליטי…"

ונניח שזה נושא פוליטי אז הוא לא שפיט?

ומוסיף כב' השופט חשין בעמ' 534: בהתייחסו לפסק הדין בבג"צ …448/81 (רסלר נ' שר הבטחון) שאתייחס אליו בהמשך.

"גם פסק דין זה אודה מוקשה בעיני והיה מוקשה בעיני גם לעת שניתן. אני נכון להסכים כי המדובר בנושא ציבורי - פוליטי. עוד אסכים כי הנושא רגיש ומסעיר. אוסיף עוד ואסכים כי נושא זה מעורר חילוקי דעות בציבור.

אסכים לכל אלא ועדיין נתקשיתי להבין כיצד יש באותם דברים כדי לנעול שערי ביהמ"ש שעה שהטענה היא כי שר הביטחון עושה שימוש שרירותי בסמכותו ופוטר משירות "שלא כדין". אלפים - אלפים של בני ישיבה.

אמירה כי הנושא "פוליטי" היא האמנם אמירת קסם? היא אמירה סוגרת שער?

היש בכוחה של אמירה זו כדי לסוכך על שר הביטחון ולהתיר לו, ולו בעקיפין, לעבור על החוק באורח שיטתי וגורף ולא יהיה פוצה פה ומצפצף בינינו אנשי המשפט…?"

אבל אני פציתי פה וצפצפתי, כי חשבתי שנעשה לי עוול משפטי בלתי נסבל, ועתרתי לדיון נוסף בפני כב' הנשיא לנדוי (ד"נ 2/82 (פד"י לו (1) עמ' 709).

וסוף סוף נבקעו הבקיעים הראשוניים בחומת ההתנגדות של בית המשפט.

קודם כל נאמרה האמירה שכל כך ציפיתי לה ודווקא מפי הנשיא (בעמ' 709):

"כשלעצמי הייתי אומר, להבדיל מבג"צ 40/70 הוכחה הפעם זכות העמידה כדבעי".

ובאשר לטענה שמדובר בהסדר כלל ארצי, הסדר הנתון לסמכותה של הכנסת ולא של שר הביטחון אומר הנשיא, כי זו טענה שראויה היתה להישמע, אך מאחר והיא לא נדונה בפסק הדין בבג"צ 448/81 למרות שהועלתה על-ידי בעתירה.

בצדק לא ביקשתי בגינה דיון נוסף כי אינה חלק מפסק הדין ולכן אין הוא נעתר לבקשה.

לכאורה יכול היה הנשיא ליתן זכות לדיון נוסף בשאלת המעמד והשפיטות, אך במחשבה לאחור נהג מבחינתי הנשיא בחכמה, במקום ליתן ד.נ. בשאלה צרה של המעמד והשפיטות בלבד, הוא פשוט רמז לי "תגיש עתירה חדשה בשאלה אם לשר יש סמכות בעניין שהוא כלל ארצי", כאשר אני כנשיא כבר אמרתי את דעתי לעניין המעמד והשפיטות ואכן כך נהגתי.

בדחילו, וכדי שלא אראה כעותר "בלתי נלאה", פתחתי את העתירה (בג"צ 179/82) בהתנצלות:

"העותרים מבקשים שאל יראה לבית משפט נכבד זה עזות מצח מצידם לפנות בפעם נוספת לבית משפט נכבד זה בעתירה…".

בעתירה זו, כך סברתי, כבר היתה הדרך סלולה גם בשאלות המעמד והשפיטות לאור דברי הנשיא לנדוי וגם בשאלה אם ראוי שעניין כמו פטור מגיוס תלמידי הישיבות ייפתר על-ידי הרשות המחוקקת - הכנסת, ולא בהחלטה מנהלית על-ידי שר הביטחון, באשר נאמר על-ידי הנשיא, כי היא ראויה לדיון ואינה חד משמעית.

לפחות לצורך קבלת צו על תנאי.

לעתירה צירפתי תצהיר של ד"ר עמנואל ולד (אל"מ במיל') ששימש כראש ענף תכנון כח אדם רב שנתי במטכ"ל ולאחר שהוא מסביר כי אי גיוס תלמידי הישיבות (כ-1500 לשנה) גורע הקמתם של 5 גדודי שריון, הוא מצהיר:

"הנני מצהיר בזאת כי הנני משוכנע שיש קשר ישיר בין גיוסם של תלמידי הישיבות לשירות סדיר ולאחר מכן לשירות מילואים לבין משך הזמן שבו ישרתו העותרים במילואים איש איש בתפקידו".

במידה ולא ידחה גיוס תלמידי הישיבות כמבוקש בעתירה, יתקצר פרק הזמן בו משרתים העותרים במילואים מידי שנה".

אם יש מעמד, כדברי הנשיא לנדוי, ואם הנושא שפיט (ואם ישנה שאלה ראויה לדיון כדברי הנשיא), כיצד ניתן הפעם לדחות העתירה? - הרי זה בלתי אפשרי!

תתפלאו, זה אפשרי.

בפסק דין קצר, בן שני עמודים, אומרת השופטת בן-פורת, כי הכל תמימי דעים כי אין לאפשר לעותר לריב ריבו של הכלל בתביעה ציבורית (למה??? זה מה שאנו עושים כל יום בעתירות ציבוריות) אפילו היא עצמה, הגב' בן-פורת אמרה דברים הפוכים 8 חודשים קודם לכן בבג"צ 1/81 שירן נ' רשות השידור (פדי לה (3) בעמ' 388):

"אין כל הכרח להקמת זכות עמידה שהפגיעה הנטענת תהיה מוגבלת לעותר בלבד ולא לקבוצת אנשים עימה הוא נמנה". זהו בג"צ סגל לעניין שעון הקיץ.

הבג"צ בעניינה של ח"כ נעמי בלומנטל, ועוד רבים כיוצא באלה.

בפסק דין שטחי, לא מנומק, שאינו מתמודד עם אף בעיה, נדחית העתירה מבלי שיינתן אפילו צו על תנאי.

הרי ברגע שהנשיא לנדוי אמר שיש לכאורה בעיה עם הסמכות של שר הביטחון להכריע בנושא זה, זה לפחות מצדיק צו על תנאי.

למרות שהנשיא אמר שהוכחתי מעמד כדבעי אומרת הגב' בן-פורת לאמור, כי מאחר והודינו בעתירה שהפן הציבורי הוא העניין המרכזי בעתירה, אין לנו מעמד.

איך היא יכולה ליתן פס"ד מבלי לאבחן או להתייחס לאמירתו זו של הנשיא?

חלפו כ-4 שנים ואני חזרתי לבית המשפט הגבוה לצדק בבג"צ 910/86, וטענתי כי חלפו למעלה מ-4 שנים מאז דחיית העתירה "ועולם כמנהגו נוהג". הנושא לא העלה לדיון בכנסת ואילו שר הביטחון ממשיך לפטור אלפי אלפי תלמידי ישיבה, וכל זאת כדי לקיים הסכם קואליציוני.

לעתירה צרפתי את תצהירו של אלמ' עמנואל ולד, אשר בין יתר תפקידיו שימש כראש ענף תכנון כח-אדם רב שנתי במטכ"ל.

בסוף תצהירו הוא מצהיר:

"הנני משוכנע שיש קשר ישיר בין גיוסם של תלמידי הישיבות לשירות סדיר ולאחר מכן למילואים לבין משך הזמן בו ישרתו העותרים במילואים איש איש בתפקידו. במידה ולא ידחה גיוס תלמידי הישיבות כמבוקש בעתירה, יתקצר פרק הזמן בו משרתים העותרים במילואים מידי שנה".

עוד לפני הדיון בעתירה נזדמן למשרדי אזרח שאכפת לו והציג בפני התכתבות בינו לבין שרי הביטחון בנושא גיוס תלמידי הישיבות.

בשנת 1982 כתב לו שר הביטחון דאז, אריאל שרון:

"קראתי דבריך בצער. כשר ביטחון אינני שש לעובדה שגיוסם של תלמידי ישיבות נדחה… ואולם ישנה מציאות מסוימת שנקבעה עם קום המדינה ואין בכוחי לשנותה…".

אבל זו סמכותו ועל אחת כמה וכמה זו חובתו!

האין זו הודאת בעל דין של השר, שאינו מפעיל סמכותו לפי שיקול דעתו אלא נכנע לשיקולים זרים, בעיקרם פוליטיים?
בשנת 1983 ענה לו שר הביטחון דאז, משה ארנס:

"עם כל הבנתי לדבריך עלי לחזור ולהסביר לך, שההחלטה לדחות את גיוסם של אלה ש"תורתם אומנתם" מעוגנת בהחלטות הממשלה ואין בכוחי או בסמכותי לשנותה…"?

למה אין זה בסמכותו?
למה אין זה בכוחו?
הרי זו בדיוק סמכותו!
זו חובתו על-פי דין וזה כוחו.

אותו אזרח לא שקט על שמריו והתכתב גם עם שר הביטחון דאז, יצחק רבין.

בשנת 1985 כתב לו יצחק רבין:

"... קודמי בתפקיד ציין לא רק את העובדה הפורמלית שאין בסמכותו לשנות את ההחלטה אלא הוסיף שאין גם בכוחו לשנותה. כשר ביטחון הייתי מאושר לו כל אזרחי המדינה הכשירים היו נוטלים חלק בהגנה על המולדת, אולם יש מציאות שבתנאים הקיימים לא ניתן לשנותה".

מה מונע ממנו להיות מאושר ולא ליתן פטורים לתלמידי הישיבות?

לא הסתפקתי במכתבים אלו, ציטטתי ראיון בעיתון "במחנה" בו אמר תת אלוף נחמיה דגן, קצין חינוך ראשי בצה"ל:

"זו שותפות מוזרה, אני שולח את בן הישיבה ללמוד במקומי והוא שולח אותי לההרג במקומו. זה מקומם".

ולבסוף צרפתי את דברי הרמטכ"ל בכתבה בעתון "הארץ" מיום 8.7.87:

"הייתי שמח אם כל בחור ישיבה היה מתגייס… לפי דעתי כל צעיר וצעירה היכולים והמסוגלים נפשית וגופנית, חייבים לשרת בצבא. הייתי שמח אם כל אחד מבחורי הישיבות היה ממלא חובתו אך הנושא הוא פוליטי ואני מקבל כל זאת כעובדה".

והנה אני בא עם כל התחמושת הזו -

מעמד כדבעי - לנדוי;
נושא ראוי לדיון - לנדוי;
תצהירי פגיעה אישית - ולד, ואח'.

ומבקש לעשות את שרי הביטחון שמחים ומאושרים והם לא מסייעים בידי.

וכך אנו מגיעים לבג"צ 910/86.

בפתח פסק דינו מעמיד השופט ברק את השאלות שמעלה העתירה:

1. שאלת המעמד;

2. שאלת השפיטות;

3. דחיית גיוסם של תלמידי הישיבה חייבת להיעשות על-ידי מעשה חקיקה של הכנסת ולא על-ידי רשות מנהלית ולכן השר, בתתו פטור, חורג מסמכותו;

4. שיקולי השר הם זרים השר אינו ממונה על קידום הלימוד בישיבות אלא על קידום ענייני הביטחון, ולכן השיקול הדתי - הינו שיקול זר;

5. כי התבטאויותיהם של שרי הביטחון מלמדים כי שרי הביטחון השונים רוצים בגיוס תלמידי הישיבות, אך סוברים כי אין בכוחם לשנות את המצב שנכפה עליהם.

באשר לשאלת המעמד:

קודם כל בואו נבהיר לעצמנו כדברי ברק שהחוק - חוק יסוד השפיטה אינו דורש מעותר, כל מעמד.

סעיף 15 לחוק יסוד השפיטה, מעניק סמכות לבג"צ לדון בעניינים שהוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית משפט אחר.

כמו כן מסמיך הסעיף את בג"צ ליתן צווי הוריה לרשויות המנהל במסגרת סמכויותיהם על-פי דין.

אין בסעיף כל התייחסות למעמדו של העותר ולמיהותו.

נושא מעמדו של העותר הוא פרי יצירת הפסיקה במסגרת הפעלת שיקול דעתה.

לשיטתו של ברק, לשון החוק היא רחבה ביותר ומסמיכה את הבג"צ לדון בין השאר בכל הפרת חוק של רשות מנהלית יהא מעמד העותר אשר יהיה.

בשלוש עתירות נדחיתי בגלל שאלת המעמד, ואם נקבל את דברי ברק הרי זה בגלל רצונם של השופטים לשים חומה בפני, חומה פרי יצירתם ולא פרי יצירת המחוקק.

בסופו של דבר קובע השופט ברק (בעמ' 469), כי הן על-פי המבחן הקלאסי, הדורש שעותר יצביע על אינטרס, הן על-פי החריגים המקובלים יש לי מעמד ועל אחת כמה וכמה על-פי הכללים הליברליים בסוגיית המעמד.

לדעתי, באמצעות התצהירים של אל"מ ע. ולד ושל מ. בהט הנחנו תשתית עובדתית שממנה ניתן ללמוד שאם יגוייסו תלמידי הישיבות יוקל שירות המילואים של העותרים, ולכן יש לנו מעמד גם על-פי אמות המידה הקלאסיות - המחמירות.

באשר לשאלת השפיטות:

די אם נצטט את מסקנתו של השופט ברק (בעמ' 498):

"לדעתי השיקול המרכזי שצריך להדריכנו הינו השיקול המשפטי. הוא משתלב יפה עם שיקולים של הפרדת רשויות ודמוקרטיה, המחייבים בקרה שיפוטית על חוקיות המינהל; הוא יונק מהתפיסה, כי בית המשפט חייב לעמוד על משמר שלטון החוק בשלטון. מטעמים אלה נראה לי, כי העתירה שלפנינו שפיטה היא (נורמטיבית ומוסדית)".

וכאשר היותי סבור שהנה סוף סוף הפלנו את "חומת הישיבות" והאברכים יגוייסו, קובע השופט ברק, כי לא הרמנו את הנטל להראות כי הפגיעה בביטחון אינה קלה (עמ' 505).

חסרונה של אוגדה הוא - קל?
יותר שירות מילואים לעותרים הוא - קל?
העובדה שהסיכויים שלי גדולים יותר לההרג הוא - קל?
הדם שלי אדום פחות משל האברכים?

אם שלטון החוק נפגע רק פגיעה רבתי מצדיקה התערבות?

חוסר הסמכות הוא לעולם חוסר סמכות ואין נפקא מינה גודל התוצאה.

לדעת השופט ברק יגיע רגע שבו מספר האברכים הפטורים מגיוס יגדל ובית המשפט יאמר שההחלטה היא בלתי סבירה.

אלא שאני לא טענתי לחוסר סבירות.

אני טענתי חריגה מסמכות!

אגב, כמה זה נחשב בלתי סביר? 49,000? 49,500? 50,000? 51,000?

איך אפשר לחיות עם אמירה כזו?

היכן ההתייחסות לטענת ההפליה?

היכן ההתייחסות לחריגה מסמכות?

מדוע התעלם השופט ברק את הטענה שהסדר מעין זה ראוי לו שייקבע על-ידי הכנסת? ולכן פעולותיו של שר הביטחון הן חריגה מסמכות.

כיצד הוא יכול לומר, לאור אין ספור פסקי דין, ששר הביטחון יכול לפטור תלמידי ישיבה מגיוס?

אם תשאלו לדעתי, כב' השופט ברק כאשר הוא ראה שהמטווה המשפטי שארג מביא אותו לקבלת העתירה ולביטול סמכותו של שר הביטחון, דבר שיביא ל"רעידת אדמה" פוליטית בארץ, והוא פשוט לא רצה להיות הקטליזטור לכך.

לפסק הדין של השופט ברק מצטרפת השופטת בן-פורת, ופשוט בהינף קולמוס, ללא הניד עפעף, היא פתאום לא טוענת שאין מעמד ושהנושא לא שפיט…

מה השתנה בארבע השנים האחרונות מאז דחתה את עתירתי על הסף?

כלום!!

הנשיא שמגר מסכים כי לעותרים מעמד, כי הנושא שפיט, אך כשופט ברק, אף הוא סובר שפעולותיו של שר הביטחון, הגם שאינן נראות לו מוסריות, הן עדיין בתחום מתחם הסבירות ולכן אין הוא פוסלן.

שלושת השופטים הנכבדים פשוט מתעלמים מהטענה, שעניין שחרור תלמידי הישיבות צריך להיות מוסדר על-ידי הכנסת ולא על-ידי רשות מנהלית, בהיותו הסדר כלל ארצי.

כי אין לכך מענה והראייה - בעוד מספר שנים תתקבל דווקא טענה זו.

השופטים ברק ושמגר מנסים ללא כל נתונים להתמודד עם השאלה אם הפטור הגורף לתלמידי הישיבות פוגע בבטחון המדינה - ואם אכן כך הדבר, עדיין ההחלטה סבירה בעיניהם.

באיזו עתירה הם דנים?

האם אני טענתי ששחרור תלמידי הישיבות פוגע בבטחון המדינה?

זו כנראה עתירה אחרת.

אני טענתי שזה פוגע בביטחון שלי.

אני טענתי שאין זה בסמכות שר הביטחון, אני טענתי להפליה, טענתי לשיקולים זרים, לעומס יתר בשירות מילואים ובגידול סיכויי להיפגע.

טענה אחת לא טענתי ולא הבאתי לה כל ראיה - פגיעה בבטחון המדינה!

חפשו בפסק הדין התייחסות לטענה המשפטית אותה כן טענתי ואותה אף נטה לאמץ הנשיא לנדוי לעניין הסמכות ולא תמצאו לה זכר.

למה? ביהמ"ש מתעלם מהטענה ואינו מתייחס אליה כלל.

בסעיף 11 לעתירה, לאחר שאני מצטט את דברי הנשיא לנדוי שאומר שהטענה ראויה היתה להישמע, אני כותב:

"העותרים מבקשים לטעון בפעם זו במפורש, כי נושא כגון
דחיית שירותם ו/או פטור מגיוס תלמידי הישיבות הוא עניין שראוי לו שפתרונו ימצא על-ידי הגורמים הפוליטיים ולא בהחלטה מנהלית של שר הביטחון כרשות מבצעת ועל אחת כמה וכמה לא לשם ביצוע הסכם קואליציוני".

אבל כאמור נקבעו הלכות יפות ומפורשות לעניין המעמד והשפיטות אך העתירה נדחתה בפעם הרביעית.

ומה היו נימוקי בית המשפט בדחיית העתירה לגופה?

מאחר וסעיף 36 לחוק תוקן ובמקום המילים "וכיוצא באלה" בסופו הוספו המילים "מטעמים אחרים" הורחבה סמכותו של השר גם לשיקולי יעילות גיוס תלמידי הישיבות, שיקולים דתיים ועוד.

עד כאן הייתי יכול לחיות עם פסק הדין, לחלוק עליו, אבל לחיות לצידו.

אבל ממשיך השופט ברק, ומסכים כי הסדר של עניין ציבורי החל על כל תושבי המדינה צריך להיות מוסדר בכנסת, אבל לטעמו, בעמ' 502:

"… עם זאת, אין אני סבור, כי ניתן לומר שהימנעותה של הכנסת מלקבוע ההסדרים הראשוניים והימנעותה מהטלת פיקוח על הסדריו של שר הביטחון, משמעותן שלילתה של אותה הסמכה כללית…".

אתם מבינים את זה?

למרות הסתירה הפנימית מעדיף כב' השופט ברק להתעלם ממנה ולעבור הלאה.

כיצד מסקנתו זו של ברק יכולה לעמוד מול קביעות הבג"צ באויגן ליזרוביץ נ' המפקח על המזונות (בג"צ 174/59 פד"י י' בעמ' 56):

"ברור שהנימוק האמיתי, היחידי או המכריע בכל העניין, היה הרצון לספק, על-פי הוראת הממשלה, את דרישותיהם של חוגים מסוימים לצמצם מטעמים דתיים טהורים, המושרשים עמוק במסורת הלאומית שלנו את גידול החזיר בארץ… אך אין זה מתפקידו של המשיב לפתור בעיות דתיות לאומיות באמצעים אדמינסטרטיביים".

כמו שאמר הנשיא אולשן בבג"צ 122/54 (אקסל ואח' נ' ראש העיר של נתניה ואח', פ"ד ח (2) 1524) הבעיה היא בעיה ארצית ולא מקומית ופתרונה בידי בית המחוקקים….

כיצד יכולה מסקנתו לעמוד מול דברי הבג"צ בבג"צ 266/68 עירית פ"ת נ' שר החקלאות (פד"י כב' (2) עמ' 831):

"חקיקת משנה בעניין עקרוני ורב חשיבות מכח חוק הסמכה, עלול להביא עלינו משטר דמוקרטי - פורמלי גרידא משטר דמוקרטי - פרלמנטרי אמיתי מחייב שחקיקה תיעשה בבית הנבחרים …".

אגב במה מדובר בבג"צ עיריית פ"ת - בצמצום מספר בתי המטבחיים בארץ, האין עניין פטור לתלמידי הישיבות עקרוני ובעל חשיבות לפחות כמו צמצום מספר בתי המטבחיים?

ואסיים לעניין זה בדבריו של כב' השופט חיים כהן, שהיה אמנם בדעת מיעוט בבג"צ עירית פ"ת:

"יש פעולות שמטיבן ומטיבען יאה להן השימוש בסמכות ועשיית צו אישי או כללי על-פי חוק ויש פעולות שמטיבן ומטבען דורשות הן חקיקה ראשית לגביהן השימוש בסמכויות אלה יהא סביר…

מצווים אנחנו ועומדים להקפיד על כך הקפדה יתרה שלא תושג גבולה של הכנסת, וכתורת הדמוקרטיה ייעשה. קפנדריה של חקיקה בדרך התקנת תקנות או עשיית צווים יכול והיא מהירה ופשוטה אך לא בכל מקרה היא סבירה…".

בשנת 1997 הגיש חבר הכנסת אמנון רובינשטיין עתירה בעניין אי גיוס תלמידי ישיבות (בג"צ 3267/97), כאשר הסעד אותו ביקש הוא שבית המשפט יקבע מהי הכמות הראויה של תלמידי ישיבה שיש לשחרר מידי שנה.

בשנת 1998, לאחר שקיבלתי ייפוי כח מ-15,604 סטודנטים מרחבי הארץ, הגשתי עתירה (בג"צ 715/98), בה חזרתי על הסעדים מכל הבג"צים הקודמים שלי.

הדיון בשתי העתירות אוחד.

במהלך הדיון טענתי שאיני מסכים לסעד שהתבקש על-ידי ח"כ רובינשטיין, באשר לשיטתי אין לשר סמכות לפטור תלמידי הישיבות משירות בצה"ל, ולכן אין הוא יכול לקבוע מכסות לפטור ולבטח גם הבג"ץ לא יכול לקבוע זאת.

ואכן, בסופו של דבר, בהרכב של 11 שופטים, נתקבלה עתירתי ובית המשפט הגבוה לצדק קבע שאין זה בסמכותו של שר הביטחון לקבוע מכסות לשחרור אין זה בסמכותי לשחרר תלמידי ישיבה מגיוס לצה"ל בהיות הדבר הסדר כללי ארצי רק לכנסת יש סמכות לכך.

נפתולי ברק

כאשר נוכח השופט ברק לדעת שכל שופטי ההרכב מקבלים את העתירה, ודווקא בנימוק של חוסר הסמכות של שר הביטחון, היה עליו להתגבר על דבריו שלו (בבג"צ 179/82) ועל דברי הנשיא אולשן בד.נ. 2/82 הנזכרים.

וכך הוא אומר בעמ' 525/6 בענייננו:

"האם רשאי שר הביטחון לעשות שימוש בסמכותו זו, ולדחות את שירות הביטחון של תלמידי ישיבה ש"תורתם אומנותם" בהיקף ובמידה שאליהם הגענו כיום? … שאלה זו אינה חדשה עימנו, עמד עליה הנשיא לנדוי בעתירה הנוגעת לדחיית גיוסם של תלמידי ישיבה שקדמה לפרשת רסלר 1 בגדר בקשה לדיון נוסף…

לנדוי כלל לא התייחס להיקף הפטור אלא לעצם קיומו:

"הוא (הנשיא - י.ר.) ציין כי זו… טענה שלדעתו ראויה היתה להישמע.

בפרשת רסלר 1 נדונה שאלה זו. ציינתי בפסק דיני כי מכוח עקרון שלטון החוק ראוי הוא כי "הסדרים ראשוניים" ייקבעו בחקיקה הראשית ובמפורש, ושלא תוענק הסמכה כללית למחוקק המשנה לקבוע בעצמו את ההסדרים הראשוניים".

הוספתי בפסק דיני כי:

"רצוי היה הדבר, מכוח עקרונותיו של משטר דמוקרטי - פרלמנטרי אמיתי, כי הכנסת תנקוט עמדה מפורשת בשאלת דחיית גיוסם של בחורי ישיבות ולא תסתפק בהסמכה כללית וגורפת של שר הביטחון שייתן דחיית שירות מטעמים אחרים….

עם זאת הדגשתי כי אין אני סבור, כי ניתן לומר, שהמנעותה של הכנסת מלקבוע ההסדרים הראשוניים והמנעותה מהטלת פיקוח על הסדריו של שר הביטחון, משמעותן שלילתה של אותה הסמכה כללית…".

ובעמ' 526 בא הקטע שאני לא מצליח להבינו. אין קשר בין תחילתו לסופו… :

"נקודת המוצא שלי הינה - בעקבות פסק הדין בפרשת רסלר [1] - כי הסמכות הנתונה לשר הביטחון לדחות את שירות הביטחון בשל "טעמים אחרים", כוללת בחובה גם את הסמכות לדחות את שירות הביטחון של תלמידי ישיבה ש"תורתם אמונתם".

אמת, חוק שירות ביטחון אינו כולל אמות-מידה שבגדריהן תופעל הסמכות האמורה.

לפנינו מקרה קיצוני ביותר של האצלה לרשות המבצעת, בלא שהחקיקה הראשית תכלול בחובה הנחיה כלשהי לשר הביטחון באשר להסדרים הראשוניים.

עם זאת, שיקול דעתו צריך להיות מופעל תוך התחשבות בכלל הבסיסי בדבר ההסדרים הראשוניים. זהו כלל פרשני, המשפיע על השיקולים שאותם צריך שר הביטחון להביא בחשבון.

בעניין זה מתבקשת המסקנה הפרשנית, כי היקף שיקול דעתו של שר הביטחון הוא במסגרת הכלל הבסיסי.

בכוחו ליתן דחיית שירות לתלמידי ישיבה ש"תורתם אומנותם", אך דחייה זו צריכה לקבל באשר לעמדתה של מדינת ישראל בסוגיה החברתית השנויה במחלוקת שעניינה גיוסם של בחורי ישיבה ש"תורתם אומנותם".

הננו סבורים כי לאור אופייה המיוחד של שאלת גיוסם של בחורי הישיבה ש"תורתם אומנותם", ההכרעה העקרונית בה צריכה להיעשות על-ידי בית הנבחרים, ולא על-ידי שר הביטחון.

שיקול דעתו של שר הביטחון צריך להיות מופעל בסוגיות הפרטניות, במסגרת ההכרעה העקרונית שנתקבלה על-ידי הכנסת".

ואז הוא מגיע למסקנה שאכן אין הסמכות נתונה בידי שר הביטחון, ובלשונו, בעמ' 529:

"שר הביטחון עצמו אינו רשאי ליטול לעצמו סמכות הכרעה זו.

אכן, הבעיה האידיאולוגית והחברתית הקשורה בגיוסם של תלמידי ישיבה ש"תורתם אומנותם" והפתרונות השונים לה, צריכה למצוא את פתרונה על-ידי פעולות חקיקה של הגוף, שעל-פי מבנה המשטר הדמוקרטי שלנו, צריך להתמודד עם בעיות מסוג זה. גוף זה אינו הרשות המבצעת. גוף זה בישראל הוא הרשות המחוקקת".

אבל ברק, ביושרו האינטלקטואלי, חש שישנה סתירה פנימית בדבריו כאן לבין דבריו ברסלר [1]. הוא עצמו מעלה את הבעיה:

"האם מתיישבת מסקנתנו זו עם פסק דיננו בפרשת רסלר [1]? דומה בעיני שהתשובה היא בחיוב. הדגשנו בפרשת רסלר [1] כי "הכמות עושה איכות" גדל היקפו של ההסדר עד שהפך לבעיה לאומית…."

היקפו של ההסדר לא גדל בכהוא זה, גדל רק מספר המשוחררים, ההסדר היה והינו כלל ארצי. ומה קשורה הכמות לסמכות?

מה משנה מספר המשוחררים לשאלה אם הנושא הוא בסמכות שר הביטחון ואם לאו? אין לזה כל קשר.

הייתי מצפה מהשופט לנהוג כפי שנהג השופט חיים כהן, עת חזר בו מקביעתו במטעי עמק הארזים וזאת בדבריו שציטטתי בפרשת כפיר, בג"ץ 348/70, באמרו - טעיתי, אך ברק אינו מוכן להודות בטעות.

לשיטתו בעמ' 529:

"מאז פסק דיננו בפרשת רסלר [1] חל שינוי מהותי בתפיסתנו את המבנה החוקתי שלנו הכלל בסיסי בדבר ההסדרים הראשוניים התחזק והדבר משפיע על פרשנותה של הסמכות שהוענקה בחוק שירות ביטחון לשר הביטחון ועל הבנתה של הפסיקה שפירשה סמכות זו…

מתי הוא התחזק?
באיזה פסק דין?

כל אלה מהווים "נסיבות חדשות" (??) המצדיקות פרשנות חדשה לסמכות הישנה, אך יהא עניין זה כאשר יהיה משוכנע אני כי מצב הדברים כפי שהוא ניצב בפנינו היום מחייב פיתרון חקיקתי מבית מדרשה של הרשות המחוקקת…".

למה לא יותר פשוט לומר - טעיתי ואני חוזר בי מקביעתי ברסלר [1] זו לא בושה להודות בטעות.

כך או כך מסכם השופט ברק את ההלכה, בעמ' 530:

"מסקנתנו הינה, כי על-פי המצב כיום שר הביטחון מפעיל את סמכותו בעניין דחיית השירות של בחורי ישיבה ש"תורתם אומנותם" על-פי הכרעה עקרונית שהסמכות לקביעתה היא בידי הכנסת".

לפני שאעבור למערכה האחרונה בפרשת תלמידי הישיבות, אבקש לצטט קטע "נבואי" מדברי השופט חשין, שכל פסק דינו הוא תענוג אינטלקטואלי גדול (בעמ' 541):

"אשר לעתיד לבוא: חקיקת משנה אין בכוחה לפטור בני ישיבה באורח נורמטיבי משירות בצבא. על כך הסכמנו כולנו. כשאני לעצמי, לא אכריע בשאלה - אשר לא נדרשנו להכריע בה - אם אף בכוחו של חוק הכנסת לפטור בני ישיבה משירות בצבא.

יימצא מי שיאמרו - ולא נפרט - כי אף חוק הכנסת אין די בו. ויהיו מי שיוסיפו ויאמרו, כי גם חוק יסוד לא יסכון.

גם לכוחה של הכנסת הושמו גבולות. ראו דברים שכתבתי בע"א 6821/93, רע"א 1908/94, 3363 (פרשת בנק המזרחי המאוחד [16]), בעמ' 526 - 547. פיקוח נפש, כידוע, דוחה שבת (שבת, קלב, א'[א]). יש אומרים שאף ספק פיקוח נפש דוחה שבת (ירושלמי, יומא, ח, ה [ב]). נזכור כי ענייננו שלנו הוא בפיקוח נפש - לא פחות".

בסיום פסק הדין בבג"צ רובינשטיין, נתן בית המשפט, לפי בקשתי, לכנסת, ארכה בת שנה לחוקק חוק בנושא.

סוף דבר

לאחר פסק הדין בבג"צ רובינשטיין 3967/97 בקשו הפרקליטות והכנסת אורכות רבות לחקיקת החוק עד שבסופו של דבר פקעה גם סבלנותו של הנשיא ברק וביהמ"ש סרב ליתן ארכות נוספת לכנסת כדי לדון ולחוקק חוק כמצוות בג"צ 3267/97.

כאמור, פסק הדין בבג"צ רובינשטיין ניתן ביום 9.12.98 וניתנה בו השעיה על כניסתו לתוקף של פסה"ד למשך שנה על מנת לאפשר לכנסת לחוקק חוק אשר יסדיר את נושא גיוס תלמידי הישיבות.

ברור שהכנסת לא עמדה במועד ואז ביקשה הפרקליטות הארכת תקופת ההשעיה בששה חודשים נוספים ובקשתה נתקבלה. חרף התנגדותנו ההשעיה הוארכה עד ליום 8.6.00 (הארכה הראשונה).

סמוך לתום תקופת ההארכה הראשונה ביקש שר הביטחון הארכה שנייה של תקופת ההשעיה ובית המשפט חרף התנגדותנו שוב נעתר לבקשה והאריך את ההשעיה עד ליום 8.9.00 (הארכה השניה).

סמוך לתום תקופת הארכה השניה, ביקש שר הביטחון את ההארכה ההשעיה בפעם השלישית ושוב בניגוד לעמדתנו נעתר הבג"צ להאריך את התקופה עד ל-8.12.00 (הארכה השלישית).

וכמו בפעמים הקודמות, ביקש שר הביטחון הארכה רביעית.

בתגובתנו לבקשה כתבתי כי:

"נדרשת מידה רבה של עזות מצח וזילות בבית המשפט ובשופטיו, בצדדים, בבאי כוחם ובכלל הציבור, כדי להגיש בקשת הארכת ההשעיה בפעם הרביעית".

ואכן, בית המשפט העליון דחה את הבקשה ביום 19.12.00.

ואז, במהלך מהיר, עוקף בג"צ, קיבלה הכנסת ביום 1.1.01 חוק זמני הקובע:

"שר הביטחון ידחה בצו לתקופה שלא תעלה על שנה אחת את מועד התייצבותו…. של מיועד לשירות ביטחון שתורתו אמונתו…".

החוק יעמוד בתוקפו עד ליום 23.5.01.

הרי זה גובל כמעט בבזיון ביהמ"ש הגבוה לצדק, זה קבע שעל הכנסת לחוקק חוק שיסדיר עקרונית את עניין גיוס תלמידי הישיבות מאחר וההסדר הקיים אינו חוקי. באה הכנסת ומנציחה בחוק זמני את אותו הסדר בלתי חוקי.

בעקבות החוק הגשתי עתירה 24/01, בה ביקשתי להצהיר כי החוק בטל מהנימוקים הבאים:


"חקיקה בניגוד לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו

12. סעיף 1 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע:
'זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן חורין והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל".

העותר יטען כי החוק במתכונתו אינו מושתת על ההכרה בקדושת חייהם של האזרחים אלא רק בהכרה בקדושת חייהם של חלק מהאזרחים - תלמידי הישיבות - שתורתם אמונתם.

העותר יטען כי החוק לא רק שאינו מכבד את העקרונות שבכרזה על הקמת מדינת ישראל, אלא עומד בסתירה להם.

בהכרזת המדינה נאמר, בין היתר, כי המדינה:

'תהא מושתתת על יסוד החירות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל, תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין, חופש דת, מצפון, לשון, חינוך ותרבות.'

13. סעיף 11 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, קובע:

'כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק יסוד זה".

אין ספק כי המשיבה היא אחת מרשויות השלטון החייבות לכבד את הזכויות שלפי חוק זה, ובין היתר את הזכות לשוויון ואי אפליה בין אזרחיה עקב דתם או אומנותם או חינוכם או תרבותם.

למותר לציין, כי גם הרשות השופטת מחוייבת בכיבוד הזכויות על-פי חוק היסוד, ומכאן גם כוחה לאכוף על הרשות המחוקקת את הציות להוראותיו של חוק היסוד.

14. סעיף 8 לחוק היסוד קובע:

'אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו.'

15. העותרים יטענו כי החוק במתכונתו סותר את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מאחר ואין הוא ממלא אחר התנאים המצטברים המאפשרים פגיעה כאמור.

פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מתנה את תוקפה של פגיעה בשוויון בקיומם המצטבר של ארבעת התנאים הבאים:

א. החוק הפוגע הולם את ערכיה של מדינת ישראל;
ב. חחוק הפוגע נועד לתכלית ראויה;
ג. הפגיעה אינה במידה העולה הנדרש.
ד. הפגיעה נעשית בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת שבו.

שלושת התנאים הראשונים אינם מתקיים בחוק, לאמור:

א. החוק אינו הולם את ערכי מדינת ישראל.
ב. מטרת החוק - איננה ראויה.
ג. הפגיעה שנעשית בעקרון השוויון היא במידה העולה על הנדרש.

משכך - דינו של החוק להיות מוכרז כבטל.'

ב.החוק מפלה

החוק מפלה בין שווים עקב דתם או אמונתם ובהיותם כזה הוא סותר את ערכי מדינת ישראל במדינה יהודית ודמוקרטית. ראה דברי כב' השופט ד. לוין בבג"ץ 726/94 כלל נ' שר האוצר, פד"י מה (5) 441:

"נמצא כי הפגיעה מעוגנת בחוק, תבחן השאלה האם ההוראה הפוגעת הולמת את ערכיה של מדינת ישראל, שאם ההוראה הפוגעת אינה הולמת את העקרונות והערכים של מדינת ישראל כמדינה יהודית דמוקרטית, כי אז לא ראוי לה שתתקיים.

פגיעה כזו, שבאה למשל, לשרת מטרות שרירותיות מצד השלטון כנגד אזרחיה (להפלות, לקפח, לנשל וכד') אפילו קיבלה לבוש של חוק רגיל, מקומה לא יכירנה במישור החוקתי, שהרי הערכים שבחוק היסוד הם אשר יקרינו את נורמות ההתנהגות הנאותות של השלטון ושל האזרח ואין לעמעם ערכים אלה ולכרסם בהם, על דרך חקיקה רגילה".

ג. מטרת החוק - היא מטרה שאינה ראויה

הגם שלימוד תורה בישיבה הוא ערך חשוב ואולי אף חשוב מאוד, הרי שברגע שהחוק מאפשר למספר בלתי מוגבל של אברכים להשתמט משרות "וכל המרבה הרי זה משובח", מלמד הדבר שמטרת החוק הוא לפטור מספר בלתי מוגבל של אברכים משרות ואם זו הוא מטרתו - המטרה אינה ראויה.

לענין זה הפניתי תשומת לב ביהמ"ש לדברי אהוד ברק בכנסת מיום 11.5.98 בהצעת חוק שהגיש לכנסת:

"צו כאמור בסעיף 36 הניתן לתלמידי ישיבה אשר תורתם אמונתם, המתאימים לשירות מבחינה בריאותית יהיה מוגבל ל-700 בני ישיבות בכל שנת עבודה של צה"ל".

ועוד נימוקים נוספים.

לא יקש הדין על העתירה וביום 7.3.01 קיבלה הכנסת חוק דומה אשר תקפו לשנתיים ו/או עד לקבלת חוק אשר יסדיר את סוגיית שירות הבטחון של תלמידי הישיבות שתורתם אומנותם.

בעקבות החוק החדש נאלצתי לתקן את העתירה ולבקש מביהמ"ש מאותם נימוקים לבטל את החוק החדש, מיום 7.3.01.

ביום 30.9.02 דחה הבג"ץ בהרכב של 11 שופטים את העתירה וקבע שיש בתחימת החוק לשנתיים משום מענה לעקרון המידתיות וביהמ"ש מאפשר לכנסת במהלך השנתיים, להשלים את החקיקה בנושא.

ואז, ביום 23.7.02, הוחק - "חוק שירות בטחון (דחיית שירות לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם) (הוראת שעה), התשס"ב2002-", המרע את המצב, וזו לשונו:

"2. לבקשת מיועד לשירות בטחון, רשאי השר לדחות, בצו, את מועד התייצבותו לרישום, לבדיקה רפואית או לשירות ביטחון (להלן - צו דחיית שירות) אם התמלאו בו כל אלה:

(1). הוא לומד בישיבה באופן סדיר, בהיקף שלא יפחת מארבעים וחמש שעות בשבוע, למעט בתקופות חופשה שקבע השר.

(2). הוא אינו עוסק בכל עיסוק נוסף על לימודיו בישיבה.

(3). הוא הצהיר בתצהיר שניתן בהתאם לסעיף 15 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א1971-, כי מתקיימים בו התנאים בפסקאות (1) ו- (2).

(4). ראש הישיבה שבה הוא לומד - אישר בכתב כי מתקיים בו התנאי שבפסקה (1), והתחייב כי כאשר יחדל להתקיים בו התנאי האמור יודיע על כך לפוקד בתוך 30 ימים.

3. (א). צו דחיית שירות ינתן לתקופה שלא תעלה על שנה אחת.

(ב). השר רשאי לחזור ולתת צו דחיית שירות כאמור בסעיף קטן (א), ובלבד שהתצהיר והאישור לפי סעיף 2 (3) ו- (4) ינתנו מחדש עובר למתן כל צו.

(ג). צו דחיית שירות ינתן לכל מי שמתקיימים בו התנאים שבסעיף 2, וכן התנאים המוקדמים שנקבעו לפי סעיף 3 (א) (2), אלא אם כן שוכנע השר שצורכי הבטחון של מדינת ישראל אינם מאפשרים זאת.

4. צו דחיית שירות מותנה בכך שימשיכו להתקיים במי שהצו חל עליו התנאים המאורי שבסעיף 2 (1) ו- (2) כל עוד הצו בתוקפו".

המצב אף הורע, היום חייב השר ליתן דחייה לכל מי שמתקיימים בו התנאים שבסעיף 2.

בעקבות החוק שהתקבל בכנסת עתרנו אני ועותרים נוספים נגד הכנסת ושר הבטחון בעתירה להכריז שהחוק בטל.

בהיותו נוגד את עקרון השוויון "הנמצא" בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וכן בין היתר, לאור דברי השופט חשין בבג"צ רובינשטיין דברים אליהם הצטרפה גם השופטת שטרסברג כהן, על-פיהם ספק אם הכנסת יכולה לחוקק חוק מפלה כזה המבדיל בין דם לדם.

בעתירה הסתמכתי על קביעת שופטי ביהמ"ש העליון שחוק "שאינו חוקתי" יכול בג"צ להכריז על בטלותו.

"החוקה - בלבוש חוקי היסוד המשורינים - היא הנורמה המשפטית העליונה, על-פיה פועלות שלוש רשויות שוות מעמד: הרשות המחוקקת, הרשות המבצעת והרשות השופטת. כל אחת מהרשויות הללו מוגבלת בסמכותה ובכוחותיה. אף אחת מרשויות אלה אינה "כל יכולה…"

אהרן ברק "פרשנות במשפט", כרך שלישי - פרשנות חוקתית (תשנ"ג) 38.

וכן על בג"צ 953/87 פורז נ' ראש עיריית ת"א (פ"ד מז (2) בעמ' 332):

"אכן, השוויון הוא ערך יסודי לכל חברה דמוקרטית, 'אשר המשפט של כל מדינה דמוקרטית שואף, מטעמים של צדק והגינות, להמחישו'… הפרט משתלב למירקם הכולל ונושא בחלקו בבניית החברה, ביודעו שגם האחרים עושים כמוהו… אין לך גורם הרסני יותר לחברה מאשר תחושת בניה ובנותיה, כי נוהגים בהם איפה ואיפה.

תחושת חוסר השוויון היא מהקשה שבתחושות. היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה. היא פוגעת בזהותו העצמית של האדם".

בחוק נשוא העתירה כך טענתי הפרה הכנסת את עקרון השוויון שהוא עקרון יסוד חוקתי במשפטנו, ראה לענין זה דברי השופט חשין בבג"ץ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת, פד"י נ (3) 485:

"… עקרון השוויון, הוא היה בראשית, בו תחילת התחילות, ואידך אינו אלא פירוש והארה. דגל השוויון שבחוק יסוד: הכנסת אינה אלא נגזרת מעקרון יסוד החי עימנו כתורת חיים, והוא כנפשו ובנפשו של משטרנו החוקתי".

ואמנם, עוד במגילת העצמאות נקבע עקרון השוויון כאחד מהערכים עליהם תהא מושתתת מדינת ישראל:

"תהא מושתתת על יסודות החירות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל; תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין; תבטיח חופש דת, מצפון, לשון, חינוך ותרבות".

בבג"צ 6698/95 קעדאן נ. מנהל מקרקעי ישראל (פד"י נד (1), 258), אמר הנשיא ברק כי החובה לקיים שוויון בין אזרחי המדינה חלה על כל רשויותיה כולל המדינה - הכנסת.

"השוויון הוא מערכי היסוד של מדינת ישראל. כל רשות בישראל - ובראשן מדינת ישראל רשויותיה ועובדיה - חייבת לנהוג בשוויון בין הפרטים השונים במדינה… כך מתבקש מאופיה היהודי והדמוקרטי של המדינה; כך נגזר מעקרון שלטון החוק הנוהג במדינה. ביטוי לכך ניתן, בין השאר, בהכרזת העצמאות…".

בסדרה ארוכה של פסקי דין שדרגו שופטי בג"צ את עקרון השוויון לדרגת חוק יסוד, על כל המשתמע מכך, למשל בג"ץ 5394/99 הופרט נ. יד ושם (פד"י מח (3) 353), דברי השופט אור:

"היום ניתן לעגן את עקרון השוויון בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. עיגון כזה משמעותו העלאת עקרון השוויון למדרגה נורמטיבית חוקתית - על - חוקית".

ומוסיף דברים ברוח דומה השופט דב לוין, בבג"ץ 726/94 כלל חברה לביטוח נ' שר האוצר (פד"י מח (5) 461):

"עתה משנחקקו חוקי היסוד הנ"ל, משניתן מעמד חוקתי לעקרונות שבמגילת העצמאות אך ברור, מובן ומוצהר הוא שנתונה לאזרחי מדינת ישראל זכות היסוד הכתובת עלי ספר לשוויון ולמעמד שווה בין שווים…".

אם כך הוא הדבר, והחוק נשוא העתירה מנתץ את עיקרון השוויון "העל חוקי", הרי שהוא נוגד את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מהנימוקים הבאים:

א. הוא מפלה בין שווים בחובה הקשה ביותר החלה על האזרחים - החובה לסכן חייהם במלחמות להגנת המדינה.

ב. הוא לא מידתי, עובדה זו היא כבר השתק פלוגתא לאור פסק הדין בבג"ץ רובינשטיין, עובדה שרק בעקבותיה החליטו השופטים לעשות צו מוחלט בעתירה, כדבריהם: "הכמות הופכת לאיכות".

ג. זאת ועוד: הוא אינו מידתי מעצם העובדה שאין בו כלל הגבלת המופטרים מגיוס.

את התכלית, אפילו היא ראויה, "המשכיות לימוד התורה על-ידי אברכים", צריך לתחום, ואם ניתן להשיגה כולה או מקצתה באמצעי שפגיעתו בזכות יסוד פחותה, מן הראוי להשתמש באמצעי האחר (ראה דברי ברק בפרשנות חוקית, בעמ' 536):

"הפגיעה אינה נדרשת חרף התאמת האמצעי ופגיעתו הפחותה אם פגיעתו בזכות אדם מוגנת היא תרופה וניתן להשיג את עיקריה של התכלית הראויה - גם אם לא את מלואה - באמצעים שפגיעתם בזכות האדם המוגנת פחותה באופן משמעותי".

האם המשכיות הלימוד תפגע אם הם יתגייסו ל-3 שנים? האם המשכיות הלימוד תפגע אם רק 1000 ושוחררו?

חרף כל הטענות המשפטיות היפות הללו, אני סובר (למרות שאני הגשתי את העתירה), שדינה להידחות.

אמנם העתירה נסמכת כל כולה על אמירות של שופטי בג" "במחרוזות" של פסקי דין.

הרציו לכל אותן אמירות, שבג"ץ יכול לבטל חוק של הכנסת מבחינה מהותית אם הוא נוגד חוק יסוד.

בכל הכבוד, אני חולק על סמכות זו של הבג"צ.

בדרך כלל בית משפט לא יתן פסק דין שאינו בטוח שיוכל לאכפו.

נניח וברצון הכנסת לחוקק חוק שהוא בניגוד לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אפילו נניח את החוק שבענייננו -

מה מונע מהכנסת, ברוב של 2 נגד 1, לחוקק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (תיקון) הקובע שבעניין גיוס תלמידי הישיבות, מותר לחוק לפגוע בעקרונות השוויון של החוק?

ואם הכנסת תתעמת עם בית המשפט, יכולה הכנסת גם לשנות את חוק יסודות השפיטה ולקחת מבית המשפט הגבוה את הזכות להצהיר על בטלות חוקים בגלל תכנם וכו' וכו'.

פעם נבחנה הסבירות בבית המשפט על פי חוקי הכנסת או החלטות ועדותיה.

בית המשפט נהג לקבוע כדבר שבשיגרה, כי אם הכנסת מקבלת חוק או קובעת נורמה, זו הנורמה הסבירה, כי רוב העם רוצה בה, והכנסת היא הבבועה של העם.

כיום סוברים שופטי בג"צ, שמבחן הסבירות ומבחן השמירה על זכויות יסוד, הוא שלהם - ולדעתי, בכל הכבוד, זו טעות בתפיסת הדמוקרטיה.

אכן במשטר דמוקרטי ישנן שלוש רשויות, כולן שוות, אך הרשות המחוקקת - שווה יותר.

יש בכל זאת היררכיה בין הרשויות.

לדעתי, הרשות המחוקקת היא הראשונה במעלה, כי בכוחה לצמצם את כוחן של שתי הרשויות האחרות.

הרשות השופטת היא השניה בהיררכיה, כי אין חולקין שהיא יכולה לצמצם את כוחה של הרשות המבצעת ולבטל החלטותיה מבחינה פרוצדורלית ומהותית, וברור שהרשות המבצעת היא הנמוכה בהיררכיה.

סמכויותיה והחלטותיה יכולות להתבטל הן על-ידי ביהמ"ש והן על-ידי הכנסת.

במלחמת הרשויות בין המחוקקת לשופטת חייבת להיות ידה של המחוקקת על העליונה. היא הרבון.

ואף שהתבססתי על דבריו הנבואיים של השופט חשין בסוף פסק הדין בפרשת רובינשטיין, ודבריו הם התשתית לעתירה זו, לדעתי בטעות יסודם, אך כל עוד דברי השופטים נשמעים ולא דבריי, וכל עוד נראית לי המטרה כמטרה נעלה, אעמוד מאחורי העתירה.