השוויון הצליח, הצדק מת

הפערים בענישה במקרים זהים אינם נובעים בהכרח מליקוי בשיקול הדעת של השופטים או משוני קיצוני בהשקפותיהם על מהות הענישה הראויה. הפערים ברבים מהעונשים נוצרים כתוצאה מהשוני בין הנאשמים השונים הניצבים בפניהם, במצבם הגופני והכלכלי, בהיותם בנים למשפחות תומכות או מתנכרות, בהרגלי חייהם, כאנשי עבודה שמעדו בעבירה (אפילו חמורה כשוד, בגלל הפרעה נפשית כלשהי) או כמי שיוצאים ובאים בבתי הסוהר כדרך שאדם בא ויוצא ממשרדו, וכיו"ב. אף חקיקה לא תוכל להקיף את כל השוני בין הנאשמים ובין הנסיבות של ביצוע העבירות ואף לא את כל מיגוון התופעות האנושיות המצדיקות חומרה או הקלה בענישה.

השוויון בענישה אינו מתבטא בעונשים זהים או דומים בגין אותה עבירה. על השוויון להתבטא בשוויון הסבל (כתוצאה מהענישה) שיסבלו כל הנאשמים שעברו עבירות זהות, או דומות. למשל: שניים נהגו במכונית מאותו סוג, מאותה שנת ייצור וחצו את הצומת באור אדום. – אחד עורך דין והשני מחלק לחם. שניהם נידונו לשלילת רישיון הנהיגה ל-6 חודשים ולקנס של 2,000 שקלים. האם שוויון זה בענישה צודק? שהרי עורך הדין, המבזבז סכום זה בבילוי של מוצ"ש, לא הוטרד מהקנס וכדי להתגבר על תקופת השלילה העסיק נהג שכיר וניכה את הוצאות העסקתו מהכנסותיו. ואילו מחלק הלחם, המשתכר שכר מינימום, חש היטב את חסרון הכיס בשל הקנס ואף נאלץ להעסיק נהג במקומו, שישמור לו את קו החלוקה. אבל מטרת החוק הושגה: השוויון בענישה גבר על הענישה הצודקת והראויה!

הואיל ואין בכוחנו לברוא את כל בני מיננו שווים זה לזה, לא מהבחינה הפיזית, לא מהבחינה הנפשית ולא מהבחינה הרוחנית, הסיק פרופ' חיים פרלמן, במאמרו "על הצדק, מסות על המוסר ועל המשפט", ש"לנהוג מנהג צדק הרי זה לנהוג עם הבריות בשווה", והשוויון הצודק מוגדר "כעיקרון פעולה שעל–פיו יש לנהוג עם בני אותו הסוג המהותי". לעניינו, השוויון בענישה במקרה המתואר היה מקבל ביטוי רק אילו היו שני הנהגים בעלי מעמד כלכלי זהה.

לא אכביר מילים על המטרה של הלימת הענישה את חומרת העבירה. המטרה הראויה צריכה להיות הלימה של הענישה למבצע העבירה על-פי נסיבות העבירה ונסיבותיו האישיות. על היעדר התייחסות של המחוקק לנסיבות האישיות של העבריין ניתן ללמוד מהחקיקה של עונשי החובה. ואילו חוסר האמון של כנסת ישראל בשופטי ישראל בא לביטוי בשלילת שיקול הדעת השיפוטי שלהם על-ידי קביעת עונשי חובה ועונשי מינימום (עונשים מזעריים). כדי להמחיש את האבסורד אביא שתי דוגמאות מאולם המשפט שלי:

מעשה באיש ואשתו שהשאירו את בתם אצל אחות האשה ונסעו באוטובוס לתל-ברוך, שם עבדה האשה בזנות (עד שהוגשה נגדה "תלונה" על הסגת גבולה של פרוצה אחרת), כדי שיהיה להם כסף לתשלום הוצאות הבית והחשמל, אשר אותו עמדה חברת החשמל לנתק מדירתם. את האתנן מסרה האשה לבעלה שהמתין לה בשולי המקום. האיש הורשע בסרסרות לזנות, אשר העונש אשר נקבע עליה בזמנו (לפי סעיף 207 לחוק העונשין, לפני ביטולו) היה מאסר חובה. לפיכך, הנאשם נידון למאסר, אבל לשעה אחת בלבד. לא חשתי שאני מבזה את החוק. הרגשתי שהמחוקק, אשר שלל את שיקול הדעת מהשופט כי ראה לנגד עיניו את הסרסור ה"קלאסי", האלים, המתפרנס מסרסרותו – לא ראה, ולא יכול היה לראות, לנגד עיניו את כל מקרי הסרסרות אשר ייפלו לגדר הגדרת החוק ואת השימוש שייעשה בחוק על-ידי התביעה.

והנה מעשה בנאשם בן 18 ושלושה חודשים, שהורשע במסירת סם לחברו הקטין בן ה-17 ותשעת החודשים. לעבירה זו קבע המחוקק (בסעיף 25 לפקודת הסמים המסוכנים) עונש מאסר חובה בלבד. שירות המבחן דיווח לבית המשפט על נכונות הצבא לגייס את הנאשם (למסגרת מקא"ם, הידועה כ"נערי רפול"), אם לא ייאסר. כלומר, היעדר שיקול הדעת השיפוטי עלול היה להביא לכך שהנאשם ייאסר ויימנע ממנו הסיכוי להשתקם. לכן הוא הורשה לחזור מהודאתו על מסירת הסם לחברו, בן קבוצת גילו, הקטין, והודה בהחזקת הסם. הפרקליטות, שהבינה את העיוות שבחקיקה, הסתפקה בהודאה זו והנאשם נידון למאסר על תנאי.

הנה כי כן, העבירות היו חמורות מאוד מאוד. הלימת הענישה על-פי החוק את חומרת העבירות באותן נסיבות הייתה בלתי צודקת בעליל. מדוע, במקרים כאלה צריך השופט לחפש בנקודות החוק את המוצא להקלה? אולי יגיע המקרה שבעניינו הנחיות החוק לא יספקו מוצא, כי טרם השכלנו להכיל בדמיוננו את כל הנסיבות האפשריות?

בהשקפתי על יישום הענישה הנגזרת על השופט על-פי החוק – אין חידוש, שהרי בית המשפט העליון מאז תחילת פעילותו במדינת ישראל הרשה לעצמו לפרש את החקיקה באופן שלא יוטלו על נאשמים שאינם ראויים לכך עונשי החובה שכנסת ישראל קבעה בחוקיה. כך, מאסר חובה בגין תקיפת שוטרים פורש ככולל גם את האפשרות של מאסר על תנאי. וכך, כל עוד עונש המוות היה עונש חובה על עבירת רצח, נמנע בית המשפט העליון מהרשעת נאשמים ברצח, על-ידי פרשנות המרחיבה את המושגים "קנטור" ו"הכנה". כאשר בוטל עונש המוות ושונתה הפרשנות, הסביר כבוד נשיא בית המשפט העליון, שמעון אגרנט, את השינוי בפסק דינו בנו נ' מדינת ישראל כדלהלן: "לדעתי, פירוש זה משקף אומנם את מגמתו המקורית של המחוקק, אך מבחינה פנולוגית, ניתן לומר, שיש לו הצדקה נוספת מהיום שבו הוחלף עונש המוות, שנקבע בצד הפשע של רצח, בזה של מאסר עולם".

ענישת חובה, שניתנת לעקיפה באמצעות פרשנות, סוכלה ותסוכל על-ידי בתי המשפט. ענישת חובה שאינה ניתנת לסיכול על-ידי בית המשפט מעודדת את הפרקליטות – שאף היא כבית המשפט, מופקדת על תוצאה צודקת של המשפט – להגיש כתבי אישום שאינם משקפים את מלוא חומרת העבירה. כך עובר שיקול הדעת מבתי המשפט אל הפרקליטות. היא זו שתקבע את הענישה, בהביאה לדין את הנאשם בעבירה קלה במקום חמורה, כפי שנהגה, לפי שיקול דעתה על העונש הראוי, בהאשימה נאשמים בהריגה – כדי שיהיה לשופט שיקול דעת בגזירת העונש – במקום ברצח, המחייב הטלת עונש חובה של מאסר עולם).

החוק המוצע להבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה משאיר בתוקפם את עונשי החובה הקיימים כיום. עליהם הוא מוסיף את החובה לגזור דין על-פי הטבלה שתיקבע ל"עונשי מוצא" ("עונש המוצא" הוא העונש המחייב שייקבע על-ידי ועדה מיוחדת באישור ועדת חוקה). אבל, "למרבה השמחה", אזיקי הענישה המחייבת לא יהיו ב"עונשי המוצא" כה הדוקים כמו בעונשי החובה. נותר מִרווח לשיקול הדעת השיפוטי, אך זה תחום בגבולות סמוכים לעונש המחייב. החוק המוצע מאפשר אפוא לבית המשפט לסטות מהעונש המוצע במקרה של נסיבות מקילות או מחמירות שאינן קשורות בביצוע העבירה, אך זאת "בלבד שלא יהיה בעונש שנקבע סטייה ניכרת מהעונש ההולם כאמור בסעיפים...".

חוק זה יחול על כל העבירות שהוועדה המיוחדת תספיק לקבוע עבורן עונשי מוצא. כך, עם חלוף הזמן יוטלו אזיקי החקיקה על שיקול הדעת השיפוטי בכל, או במרבית, העבירות המנויות בספר החוקים. לא עוד ענישה לפי ראות עיני השופט – הלומד להכיר את הנאשם, את אישיותו ואת חלקו בביצוע העבירה, כדי לתת לו עונש ההולם את העבירה ואת נסיבותיה ואת צרכי הציבור והולם גם את הנאשם עצמו כאדם – אלא ענישה לפי ראות עיניהן של ועדה נכבדה, וועדת חוקה, תוך התעלמות מהנאשם כאדם, כאישיות אינדיבידואלית.
"העיקרון המנחה בענישה", נאמר בהצעת החוק, הוא "קיומו של יחס הולם בין העונש המוטל על נאשם שביצע עבירה לבין חומרת מעשה העבירה ואשמו של הנאשם". העיקרון של השוויון בעוצמת המכות הניחתות על נאשמים, שעברו עבירות דומות אך שונים לחלוטין באישיות, בכושר הספיגה של המכה ובהתאוששות ממנה המאפשרת חזרה לחיי חברה תקינים – אינו מצוי בהצעת החוק. אומנם החוק המוצע נותן אפשרות לבית המשפט "לחרוג מהעיקרון המנחה ולהורות על נקיטת אמצעי שיקומי כלפי הנאשם... אם מצא (בית המשפט – א"ש) כי הנאשם הוא בעל פוטניצאל שיקומי", אך אינו נותן – ליתר דיוק, כפי שיובהר להלן, בקושי נותן – אפשרות לקצר את תקופת המאסר באופן ניכר מ"עונש המוצא", אם הנאשם אינו "בעל פוטניצאל שיקומי", למרות שכל חזותו ומצבו מעידים עליו שכל יום מאסר שלו הוא שווה ערך לחודש מאסר עבור חברו. העיקרון השיקומי יכול היה לסייע (במקרה שתואר לעיל) למוסר הסם לקטין, אילו היה חוק כזה בעת משפטו, אך לא לבעל האומלל שהורשע בסרסרות.

על-פי הצעת החוק לא ייוותר לשופט אלא מפלט אחד להפעיל את שיקול דעתו ללא הגבלה וזהו סעיף הקובע, שאין בהוראת החוק "כדי לגרוע מסמכות בית המשפט לשקול נסיבות נוספות לחומרה או לקולה, בין אם הן קשורות בביצוע העבירה ובין אם לאו". אם צנור המפלט הזה ייהפך לאוטוסטרדה בה ילכו השופטים – ימים יגידו. אבל, אם בסופו של דבר יישאר שיקול הדעת לשופט – מדוע טורחים המחוקקים בהוראות חוק שכל הוויתו אומרת אי-אמון בשיקול דעת השופטים?

לא נותר אפוא אלא לסיים בדברי השופט חיים כהן, שלמרות היותו בדעת מיעוט באותו פסק דין (זוקאים ואח' נ' מדינת ישראל), הם שעליהם, לדעתי, להדריך כל שופט הגוזר דינם של עבריינים:
"הכלל שהעונש ההולם נותני שוחד הוא מאסר בפועל – כבודו ותוקפו במקומם מונחים; אבל אין בו כדי לפטור את בית המשפט מלבדוק בדוק היטב את כל הנסיבות, שמא מן הדין או מן הצדק הוא לסטות מן הכלל. שיקול הדעת שהעניק לו המחוקק, מחייב את בית המשפט: אין הוא יוצא ידי חובה בהטלת עונשים שגרתיים ואוטומטיים, מעשה מכונה; אלא כדי לקיים 'ושפטו את העם משפט צדק', חייב הוא ליתן דעתו תחילה לאיש המיוחד העומד לפניו ולנסיבות המיוחדות שבהן עבר עבירתו. והדברים פשוטים, וידועים לכל בר-בי-רב. מן המפורסמות הוא, שיש ובית המשפט מקל ויש ובית המשפט מחמיר – תהא אשר תהא העבירה הנדונה; וחזקה על בית המשפט שטעמו ונימוקו עמו, גם כשהוא מקל וגם כשהוא מחמיר, ואין הוא צריך לגור מפני איש אשר אולי יחשוד בו אחרת".

"תורת האינדיבידואליזציה של הענישה" (כלשונו של השופט חיים כהן בפסק הדין אברז'יל נ' מדינת ישראל) מחייבת, לדעתי, להימנע מכבילת השופט באזיקי החקיקה בבואו לגזור עונש על הנאשם הניצב באולמו, ולסמוך על שיקול דעתו ועל שיקול דעתה של ערכאת הערעור בקביעת העונש ההולם את העבירה, את הנאשם ואת צרכי הציבור.

על כן, לדעתי, יש ללמד את הציבור שהחזות של שוויון בענישה אינה הולמת את ערכי החברה שלנו. את ההוראות החשובות בחוק המוצע להבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה יש להורות במכון להשתלמות שופטים, או בבית הספר (לכשיקום) ללימוד תורת השפיטה, אבל לא לכלול אותן בחקיקה. חבל על המשאבים שהושקעו ויושקעו בהכנת החוק ועל הזמן השיפוטי והמלל הרב שיוקדשו לפרשנות החוק, לכשיחוקק.