ההלכה: העדפת הנוסחה הטכנית על המהות הכלכלית
כבוד השופטת, הגברת ברכה אופיר פסקה, בעניין אינטרבילדינג (מיסים י"א1/, חלק ה') באחד הנושאים הבעייתיים והשנויים ביותר במחלוקת ביחס לדרישת הוצאות מימון על-ידי קבלנים, יישום סעיף 18(ד) לפקודה, הקובע משטר ניכוי הוצאות מיוחד וספציפי לגבי קבלנים ביחס לדרך זקיפת הוצאות המימון.
המקרה יצר בעיה שבו מכח סעיף 18(ד) נאסרו בניכוי הוצאות מימון, שאחרת היו מותרות בניכוי מכח עקרונות כלליים.
השופטת קבעה כי, לצערה, הוראת הסעיף גוברת על כל הוראת חוק אחרת. ואם עקב כך נגרם נזק לנישום, ליבה ליבה עליו, אך מצוות המחוקק חזקה היא ואין כל דרך לסטות הימנה.
באותו מקרה (אינטרבילדינג) שלל בית המשפט הוצאות מימון בגין דירות שנמכרו ודווחו לצרכי מס, למרות שמצא בכך עוול כלכלי, בשל שנוסחת החוק [סעיף 18(ד) לפקודה], קבעה כי יש לייחס הוצאות אלו לקרקע חדשה שנקנתה בסוף השנה, ואשר לא היה בינה לבין ההלוואות על הדירות שנמכרו, כל קשר כלל ועיקר, וזאת ללא כל אפשרות לסטות מהנוסחה הטכנית-שרירותית הבלתי צודקת הקבועה בחוק.
יישום הלכת פס"ד לטובת הנישום
במאמר שפורסם בדו ירחון מיסים, י"א 1 (ינואר 97'), מטיף ש. בליצקי, א. שוסטק והח"מ, לאימוץ שיטת הילכת אינטרבילדינג לעיל לטובת הנישום!
כיצד?!
על-ידי אימוץ פרויקט קבלני בחברת אחזקות, וזאת על-מנת להתיר הוצאות מימון ששימשו לרכישת מניות, משום שאילמלא הוראת סעיף 18(ד), לא היו אלו הוצאות מימון מותרות (מאחר ושימשו לרכישת מניות בחברות בנות). זהו השימוש העיקרי הנפוץ כיום במשך רכישת מניות במימון או אשראי בנקאי).
על-פי המאמר, שנכתב כתיזה חדשנית, טרם פסיקת כבוד השופטת אופיר בפרשת אינטרבילדינג, יש שתי דרכי פרשנות לסעיף 18(ד) ולהתרת הוצאות מימון בחברת החזקות בעלת פרויקט קבלני (אפילו פרויקט אחד ויחיד, ואפילו קטן בהיקפו, אבל נמשך ותמידי).
האחת - פרשנות פורמלית כפרשנות הילכת אינטרבילדינג - והשניה כלכלית, הגיונית ורציונאלית, שאיננה מתחשבת כיצד הלכה למעשה נותבו הוצאות המימון בחברה.
אם תועדף הראשונה, הרי אז כל חברת החזקות שמימנה לדוגמא 100,000,000 ש"ח בהלוואות לרכישת מניות, תוכל לנכות את הוצאות המימון (נניח 10,000,000 ש"ח - לפי 10% ריבית שנתית) מהכנסות קבלניות שיש לה (נניח 1 מיליון ש"ח), ולדרוש את ההפרש (9 מיליון ש"ח) כהפסד עסקי, וכל זאת מכח סעיף 18(ד) לפקודה.
לגישת המחברים, שומה על רשויות המס להאבק לשם פרשנות כלכלית של סעיף 18(ד); ואולם, הפלא ופלא, דווקא רשויות המס, היו אלו שטענו, בהילכת אינטרבילדינג, כי יש לפרש את סעיף 18(ד) פרשנות מילולית טכנית, ולא כלכלית! משמע, בדוגמא לעיל 9 מיליון ש"ח הפסד מהוצאות לרכישת מניות (שאסורות בניכוי) יותרו בניכוי כהפסד עסקי.
והינה, כבוד השופטת, לאחר שהתלבטה קשות, אימצה את גישת מס הכנסה (מה שמלמד כי אין גישת מס הכנסה בהכרח הגישה הפרשנית הראויה). כתוצאה מפסיקה זו נוצר "חור שחור" בו הוצאות מימון בלתי מוכרות יותרו בניכוי, במידה וחברה בה קיימות הוצאות כאמור, תאמץ פרויקט קבלני (כלשהו). לא נראה לנו כי מס הכנסה או בית המשפט, יוכלו לאבחן תקדים כה חד משמעי, אם "במקרה" או "במודע" הוא עובד לטובת הנישום.
