בשנת 1952 געשה המדינה במחלוקת הגדולה על הסכם השילומים שעמד להיחתם בין ממשלות ישראל וגרמניה. רבבות נקהלו בירושלים להאזין לדבריו של ראש תנועת החרות ח"כ מנחם בגין, שקרא למרי אזרחי. רבים הביעו זעמם בהתקהלותם מול מושב הכנסת ויש שהשליכו אבנים אל בנינה. דמותו של מנחם בגין, מפקד האצ"ל, ראש המפלגה שחבריה נמנו על ה"פורשים", שלא צייתו למוסדות הישוב, הצטיירה בעיני רבים וטובים במדינה, ובוודאי בעיני יריביו ושונאי המחנה הלאומי, כמאיימת על הדמוקרטיה ומסכנת אותה סיכון ממשי. הוא וחבריו דמו בעיניהם לחברי המפלגה הפאשיסטית של מוסוליני באיטליה. ברחבי
הארץ עלו ממחנה השמאל והדהדו הקריאות המפורסמות "הפאשיזם לא יעבור", שיועדו לתיאור המחנה הלאומי כשואף להשלטת דיקטטורה במדינה וההכרח בדחיקתו לשולי החברה בישראל, אם לא הוצאתו בכלל מתוכה, כי בציבור המחשיב עצמו כנאור לא ייחד כבודו.
באותה שנה פרסם בגין בכתובים את השקפת עולמו ("השקפת חיים" כביטוי המועדף עליו) על שלושת היסודות של תנועת שחרור לאומית: "חירות היחיד", "תיקון החברה" ו"עליונות המשפט". הפרסום, שיצא לאור בחוברת קטנה (כ-50 עמוד) בהוצאת "בסער" של נציבות בית"ר בארץ ישראל, הוא רב עניין לכל המתעניין במדע המדינה, בזכויות הפרט ובחובות הממשל. כך, למשל, 60 שנה לפני מחאת האוהלים הוא כתב:
"ההפרדה בין המפרנס והשליט: הבטחת האספקה של מצרכי היסוד במזון, דיור ולבוש לכל אדם; מתן ערובה לאי נישולו ממקור פרנסתו - אלה הם שלושה תנאים ראשוניים המהווים שלמות, אשר בלעדיהם לא תהיה חירות האדם אלא מלה מודפסת על גבי הנייר החלק של החוקה; בלעדי התנאים האלה לא תהיה החוקה, על כל נוסחאותיה הנאות, אלא אשליה או תרמית". (ע' 15)
דברים נכוחים אלה לא היו אותה עת באג'נדה של נושאי קריאות הגנאי נגדו. החיבור בין הון ובין שלטון היה מובן מאליו עבורם. בעלי ההון נהנו מקרבתם הצמודה להסתדרות העובדים הכללית, ששלטה על מקומות עבודה רבים ונשלטה על-ידי המפלגה השלטת, ומפרנסי המשפחות שנזקקו לעבודה חייבים היו בנשיאת הפנקס האדום שהעיד על חברותם בה וציות למנהיגיה. היותו של השליט גם המפרנס הייתה באותה תקופה לחם חוק של שונאי תנועת החרות ומנהיגה.
מימי בראשית של המדינה הוצג בגין על-ידי יריביו כסיכון לממשל הדמוקרטי. לתותח שירה על אלטלנה, כדי לחסל את המרד שלא עלה על דעתו, יועדה קדושה. היורים בה ובניצולים ממנה לא הועמדו למשפט פלילי על רצח חסרי ישע. לא מן הנמנע שאילו הועמדו לדין, הייתה לבית המשפט בישראל הזדמנות לתאר בפסיקתו את הדגל השחור המתנוסס מעל פקודה בלתי חוקית בעליל תשע שנים לפני משפט כפר קאסם ואולי, אם כך היה, אף חייל לא היה מציית לפקודת הירי שניתנה שם, אם זו בכלל הייתה ניתנת, וחייהם של 49 ערבים תושבי כפר קאסם, שלא חטאו, היו ניצלים.
חלפו שנים. מהפך התרחש בשנת 1977 ומנחם בגין עלה לשלטון בקולות הבוחרים בדרך דמוקרטית לחלוטין. פני יריביו חשכו. בחזונם ראו את ימי האימים קרבים: דיקטטורה בישראל ומלחמה עם מדינות ערב לשחרור המולדת ללא כל התחשבות במציאות. אבל כיום, ממרחק הזמן, כולם מודים ומייחלים לראש ממשלה בעל הליכות כבגין, דמוקרט בכל רמ"ח אבריו ושס"ה גידיו, ויש אף המצטטים כיום מדבריו באותה חוברת כאסמכתא לטיעוניהם על עליונות המשפט.
"עליונות המשפט" במשטר של הפרדת רשויות
בגין, המודע לתורת מונטסקיה על הפרדת הרשויות כתשתית חיונית למשטר דמוקרטי, הגיע למסקנה ש"אין הפרדת סמכויות מלאה" (כל הציטוטים מדברי בגין הם מן החוברת). אומנם, על-פי התיאוריה "באורח פורמלי תלויה הממשלה בבית הנבחרים, אשר רוב חבריו יכול לאלץ אותה לפנות מקומה לממשלה אחרת", אך במציאות "למעשה יחס התלות הוא הפוך. הממשלה, המהווה לפי טבע הדברים את ההנהגה הפוליטית של 'הרוב שלה' בתוך בית הנבחרים, משתמשת באותו רוב כדי להטיל רצונה גם על בית הנבחרים. הממשלה מציעה חוקים ו'הרוב שלה' מעבירם בבית הנבחרים; ואם מתנגדיה מציעים חוקים, שוב דואג 'הרוב שלה' לדחיית הצעות שאינן נעימות לרשות המבצעת". כך עד לבחירות שבהן יכול העם "להחליף את הרוב הקיים ברוב אחר". משהוברר ש"גם במשטר הפרלמנטרי, הממשלה, הרשות המבצעת ממלאת במידה רבה, ולעתים בצורה מכרעת, את תפקיד המחוקק", ו"הגבולין בין הרשות המבצעת לבין הרשות המחוקקת מטשטשים והולכים: בתי הנבחרים הופכים להיות מכשירים בידי הממשלות במקום להיות המפקחים על הממשלות", יש חשש שגם בעולם הדמוקרטי יחוקק השלטון בכיסוי המחוקק חוקים מיוחדים, כחוקי החירום, הפוגעים בזכויות האזרח. לדבריו: "קיים ומתפתח התהליך הזה, גל עכור מכה בכל החופים, הצביעות הרשמית חוגגת בתקופתנו את נצחונה הכביר". לדעת בגין, רק הרשות השופטת יכולה לבלום תהליך חמור זה:
"המשפט הבלתי תלוי הוא למעשה המבצר האחרון של חירות האדם. כל עוד מבצר זה קיים, יש תוחלת להדיפת הגל העכור; בנפול מבצר המשפט, אין עוד מציל לאדם הנשחק בין אבני הריחיים של השררה".
בגין לא הסתפק רק ב"עצמאות המשפט", כלומר באי-תלות השופטים בממסד, אלא הציע "לחרות על דגלנו את עליונות המשפט": "עליונות המשפט תתבטא בכך שלחבר שופטים בלתי תלויים תוענק לא רק הסמכות לקבוע, במקרה של תלונה, את חוקיותה או צדקתה של פקודה או תקנה אדמיניסטרטיבית מטעם מוסדות השלטון המבצע, אלא גם הסמכות לחרוץ משפט במקרה של קובלנה, האם החוקים המתקבלים על-ידי בית הנבחרים (המתקבלים כפי שראינו בהשפעה ניכרת או מכרה של הממשלה) מתאימים לחוק היסוד או זכויות האזרח שנקבעו בו. את זכות הקובלנה המשפטית ביחס ל'חוקים' יש להעניק לכל אזרח, אם הוא רואה את עצמו נפגע על ידם במישרין או בעקיפין, ודבר המשפט יקום".
לא נעלמה מעיני בגין לא המעורבות של הרשויות האחרות במינוי השופטים ולא חולשותיו האנושיות של שופט זה או אחר. אבל הוא האמין ש"אם העם יכיר, וחוק המדינה יקבע, שהמשפט והשופט חייבים להיות בלתי-תלויים לחלוטין... יש יסוד להניח כי בדרך כלל יהיה השופט, אשר ביקר אי-תלותו רוצה האומה, ראוי לאימון הניתן בו".
מדוע דווקא "עליונות המשפט"
דברי מנחם בגין המכירים בזכותו של ביהמ"ש העליון לבטל את חוקי הכנסת אשר יהיו בניגוד לחוקת המדינה ("חוק היסוד", בלשונו) מובאים כיום בידי חכמי המשפט ממחנה השמאל, הנחזה כשומר זכויות האזרח, כראיה ממנהיג הימין נגד ההצעות העולות מהמחנה הלאומי לבטל את הסמכות שנטל לעצמו ביהמ"ש העליון לביטול חוקים שנחקקו כדין בכנסת, להגביל את מעורבותו בפעילויות של הרשות המבצעת ולאפשר לכנסת מעורבות בבחירת חבר שופטיו. איני יכול להתעלם מדברים אלה, כי הייתי שותף להכנת הצעה לחוקת המדינה מטעם המכון לאיסטרטגיה ציונית. החוקה המוצעת שוללת מבתי המשפט את הסמכות להחליט בנושאי ביטחון, מדיניות חוץ ותקציב, ומקנה לכנסת (בסעיף 92 שלה) את הסמכות להחליט על השארת חוק בתוקפו, למרות שבית המשפט העליון קבע שהוא בסתירה לחוקה, ולאשר (בסעיף 78) את המלצות הוועדה למינוי שופטים לביהמ"ש העליון. הסתירה בין השקפת החיים של בגין לבין דעתי, שבאה לביטוי בהצעת החוקה, מחייבת כמובן את בחינת עמדתי, שמא אני טועה ובגין צודק מאז ועד עתה.
אין ספק שעמדת בגין באותם ימים על עליונות המשפט הייתה מושפעת ממעמדו הנחות של האזרח שאינו מחבב את השלטון והשלטון אינו סובל את קיומו, וממסוגלות הממשלה להטיל את פחדה על אזרחי המדינה לבל יבחרו ביריביה. המסוגלות של הממשלה להעביר כל חוק, גם כזה שידרוס את האזרח הבלתי חביב, הטרידה את מנוחתו. חוקי החירום הבריטים, המוזכרים בחוברת כחוקים תקפים במדינת ישראל, הדגימו את חוסר האונים של האזרח מול מכונת החקיקה של הרוב בכנסת. אזרח כזה עלול ביום מן הימים להזדקק להגנה מפני החוק העושק, שיתקבל כדין. הגנה כזו תהיה אפשרית רק בעזרת מבצר שזרועות השלטון וידי המחוקק לא יוכלו לו - המבצר של הרשות השופטת, של עליונות המשפט, שבכוחו יהיה לבטל את החוק העושק את המיעוט או פוגע באזרח התמים חסר הקשרים ליושבים במרומי הממשל.
מנחם בגין לא ראה קושי בהקניית הכוח לבית המשפט במקום לכנסת. "כלום זה דימוקרטי", שאל, "שחמישה או שבעה או אחד-עשר אנשים, אשר לא נבחרו על-ידי העם, יוכלו לבטל על-ידי החלטתם הקרויה 'פסק דין' החלטה שנתקבלה בצורת חוק על-ידי נבחרי העם?", והשיב: "כלום זה דימוקרטיה שאיש אחד, או אחד-עשר או חמישה-עשר אנשים הקרויים 'מיניסטרים' ישללו מאת העם את זכויותיו האלמנטריות ויניעו את ה'רוב שלהם' בבית הנבחרים לקבל 'חוק' שעל פיו כל חייל או שוטר, רשאי לאסור ולכלוא כל אדם שיהיה חשוד בעיניו, או להיכנס לביתו של האזרח ולערוך בו חיפוש ... וכלום חוקים כאלה, ודומים להם במהותם, המטילים פחד על ציבור האזרחים, אינם עלולים לגרום לכך שהעם לא יהיה מוכשר עוד בבוא יום הבחירות לבחור באופן חופשי בין ראשי השלטון לבין מתנגדיהם?" בין שתי האפשרויות הבלתי דמוקרטיות העדיף בגין את השופטים על פני השליטים.
אין פלא בהעדפת בגין את השופטים ואין תמיהה בראותו בחרדה את הרוב הדורסני בכנסת השנייה, שכיהנה בעת פרסום השקפותיו: 45 ח"כים למפא"י, 5 מרשימות המיעוטים המקורבות אליה ונוספים ממפלגות קרובות, לעומת 8 חברי הכנסת של חרות. אך האומנם גם כיום, אחרי "המהפך" של שנת 1977 שהעלה את בגין לראשות הממשלה בקולות הבוחרים, ולא (כפי שפעם חששו) בירי המקלעים, והחילופים התקינים של השלטון בעקבות בחירות דמוקרטיות לחלוטין - יש עדיין הצדקה להעדפת השופטים, שהם בוודאי בכירים בעמם, אך לא נבחריו, ולהקנות להם את הכוח לבטל כעפרא דארעא את חקיקת הנבחרים? הרי מהותה של ההפרדה בין הרשויות היא בהקניית כוח החקיקה לנבחרים ולא לאחרים, גם אם הם מחכמי המשפט והמומחים לאתיקה או מגדולי המלומדים באקדמיה. על כן נראה לי שכיום הפתרון המוצע בהצעתנו לחוקה - מתן הסמכות לכנסת ברוב חבריה לאשרר את החוק הראוי לביטול לפי דעת בית המשפט העליון - הולם את המציאות ואת השיטה הדמוקרטית.
האומנם עליונות המשפט המיושמת על-ידי בית המשפט של שנת 1952 תהיה ראוייה גם לבית המשפט של ימינו? אין להתעלם מכך שמוטת הכנפים של בית המשפט בימינו פרושה מעל לכל תחומי חיינו, ומנפנוף כנפיו ממרום עליונותו נעקרים גבולות ההפרדה בין רשויות הממשל. המילה האחרונה כיום בכל תחום היא של הרשות השופטת בהתגלמותה בביהמ"ש העליון. חסד עושה רשות זו שאינה ממהרת (בינתיים) להתערב בכל נושא ובכל עת בתחומי העשייה של הרשות המבצעת ובחקיקת הכנסת. אך בשנת 1952 לא ראו עצמם, וכנראה אף לא העלו על דעתם, שופטי בית המשפט העליון, שמעמדם כבר אז היה רם ונישא בחברה הישראלית, לקנות לעצמם סמכות להעביר תחת שבט ביקורתם כל מעשה ומחדל של הרשויות האחרות. לא הכל היה שפיט בעיניהם (מאמרי "הקונספציה, הסוכנות היהודית והישוב קציר", "האומה" 140), אפילו לא בשאלה הנוגעת להפעלת סמכותו של נשיא המדינה למינוי חבר הכנסת שירכיב את הממשלה. "אילו נענינו לבקשת המבקשים" - פסק בית המשפט (בג"ץ 65/51) - "היינו עוברים את התחומים של הרשות השופטת והיינו דורכים על שטח פוליטי ואקסקוטיבי... ולבית משפט זה אין כל שאיפה לכוח כזה". כיום, ללא כל היסוס, דורכת הרשות השופטת בתחומי הרשות המבצעת. דיינו בשתי דוגמאות לכך: בית המשפט העליון לא דחה על הסף, אלא דן (בג"ץ 9132/07) בעתירה נגד החלטת ראש הממשלה ושר הביטחון לצמצם את אספקת הדלק והחשמל לרצועת עזה. הוא דן (בג"ץ 769/02), ולא דחה על הסף, בעתירה לבטל את מדיניות "הסיכולים הממוקדים", שבמסגרתה פועלים כוחות הביטחון להריגתם של פעילים בארגוני טרור. אין בין עתירות אלו לבין הגנת האזרח והתושב במדינת ישראל מפני החשש של עריצות השלטון ולא כלום. האומנם בנסיבות אלו יעלה על הדעת שמנחם בגין סבר בשנות ה-50' שעליונות המשפט תהיה שליטת המשפט על פעילות הרשות המבצעת נגד אוייבי ישראל? אני משוכנע שהוא לא חזה אפשרות כזו, וקשה להאמין שאילו חזה, היה רוצה בהתרחשותה.
דריכת הרשות השופטת בתחומי הרשות המבצעת חורגת, כמובן, מתחומי המשפט הקלאסי, שעניינו הוא בהליך השיפוטי המברר מחלוקות בין בעלי דין יריבים, או בין השלטון לבין נזקקים לשירותיו וסובלים ממחדליו, ובהגנת האדם מפני פגיעת השלטון בחירותו או בזכויותיו. כאשר הרשות השופטת עוסקת בשאלות מבצעיות של פעולות נגד האוייב, בעתירות לאיחוד משפחות ערביות, באפשרות של ייהוד הגליל והנגב וכדומה, שהן סוגיות קיומיות לעמנו במולדתו, עניינן חורג מהמשפט הקלאסי שבו רב חלקם של חכמי המשפט הבקיאים במשפט הפלילי והמנהלי, בדיני חוזים, קניין, זכויות יוצרים וכדומה, לעבר שאלות של התייחסות למיעוט הערבי כמיעוט נאמן למדינת ישראל כמדינה יהודית או כמיעוט הנמצא בניגוד עניינים היות שטובת אוייבי ישראל, שהם בני עמו, עדיפה בעיניו. תנועת הרשות השופטת בתחומי הרשות המבצעת והרשות המחוקקת מעלה על סדר יומה שאלות פוליטיות, ערכיות ומדיניות, שנבחרי הציבור אמורים להכריע בהן. לכן, אם מבקשת הרשות השופטת להמשיך לנוע מעבר לגדר התוחמת בינה לבין הרשויות האחרות, מן הדין והצדק שגם השופטים הדנים בסוגיות הללו ייבחרו על-פי הזיקה הפוליטית. מציאות חיינו מכתיבה לנו את ההכרח הזה. לכן, עליונות המשפט, כפשוטה, מתקופת בגין אינה ראוייה לימינו.
ההכרח בהגבלת הסמכויות ושינוי שיטת הבחירה של שופטי בית המשפט העליון
מנחם בגין לא הוטרד משיטת המינוי של השופטים שהרי, כדבריו, הנוהג הוא ש"אף במדינה לא טוטליטרית השופט מתמנה, במישרין או בעקיפין, אם על-ידי הרשות המבצעת ואם על-ידי הרשות המחוקקת או על-ידי שתיהן (אישור המינוי)", כי אי-תלותו בממנים היא עיקר כוחו. אבל, עתה, לא רק אי-תלות השופט היא בראש מעיינינו, אלא גם חשיבתו הפוליטית והמדינית, שהרי האמונה בהשגת השלום או חוסר האמון המוחלט בשכנינו יכתיבו לו את החלטותיו "המבצעיות", שבתחום הרשות המבצעת. נשיא בית המשפט העליון בעבר, השופט
משה לנדוי, חזה את תוצאות ההתדרדרות של הרשות השיפוטית לתחומים לא לה, והתריע מפניה (בראיון ל
ארי שביט הארץ 5.10.2000):
"בית המשפט נכנס לתוך מים עמוקים מדי. לתוך ביצה טובענית של דעות ואמונות פוליטיות. והדבר הזה מסוכן הן למדינה והן לבית המשפט. מסוכן למדינה כי הוא מחריף את השסעים החברתיים. ומסוכן לבית המשפט מפני שכך בית המשפט מאבד את היסוד העיקרי שעליו הוא חייב לבסס את מעמדו: האמון בניטרליות של המערכת המשפטית במחלוקות ציבוריות. כי כאשר בית המשפט מייצג דעה מסוימת, פרוגרסיווית ככל שתהיה, הוא מקומם חלק ניכר של הציבור שמתחיל לתקוף אותו בצורה גסה. אבל לצערי אני חייב לומר שבית המשפט תורם להיווצרות המצב הזה בכך שהוא נכנס לתחום שאינו תחומו. בכך שהוא לוקח על עצמו להכריע בעניינים של אמונות ודעות אשר המקום להכריע בהם הוא הכנסת".
אין ספק, לא בית משפט כזה היה לנגד עיניו של מנחם בגין עת הביע את דעתו על עליונות המשפט ללא כל סייג ואמון מוחלט בכל שופט.
הדיון בסמכויות של בית המשפט ובחירת שופטיו עדיין לא הגיע לדיון בוועדת חוקה, אך לא קשה לשער את סערת הרוחות אשר תקום בבוא עיתן של הצעותינו. סימניה ניכרים בקריאות הזעם, בלשון המעטה, שעלו ועולות מתנועות השמאל, מהאגודות השונות לזכויות האדם ומיפי הנפש החרדים ל"תדמיתם הדמוקרטית", מלובה על-ידי תקשורת אוהדת, נגד החוקים המכונים "חוק הנאמנות", "חוק ועדות הקבלה" ו"חוק החרם", ונגד הצעות החוק של ח"כ
יריב לוין ו
זאב אלקין לעריכת שימוע פומבי למועמדים לשיפוט בבית המשפט העליון בוועדת חוקה, חוק ומשפט, של ח"כ יריב לוין למינוי שופט בית המשפט העליון והמשנה על-ידי הכנסת ושל ח"כ
אבי דיכטר ביחד עם חכ"ים נוספים ל"חוק היסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי". החוקים שהתקבלו והצעות החוק שתתקבלנה מעוגנים כהלכה בשיטה הדמוקרטית, ואעפ"כ, כאילו לא חלפו דורות ולא הוכחה קבל עם ועולם דבקות המחנה הלאומי בדמוקרטיה, חוזרות הקריאות "לא, לא, לא יעבור - הפאשיזם לא יעבור!" ו"אנשים להתעורר - הפאשיזם כבר עובר!", ואישים מכובדים, שהטיפו ומטיפים השכם וערב על כיבוד החוק, שקראו למתיישבי גוש קטיף לציית לדין הגירוש (שהתקבל בכנסת שלא כדין על-ידי ראש ממשלה וחברי כנסת שנבחרו על-פי מצע מסוים והונו את בוחריהם בהצבעתם בניגוד לאותו מצע), קוראים במודעות ענק להפר את חוק החרם, כי לדעתם (שעוד לא נבחנה בביהמ"ש העליון) הוא בלתי חוקתי, ובמאי סרטים "רוצה להקדיש את הפרס לאנשים שמפרים חוק ויפרו חוקים" כמו אלה שצויינו לעיל.
סוף דבר. עליונות המשפט היא ערך כל עוד היא פועלת בתחום שיועד לה במשטר של הפרדת הרשויות על-פי "רוח החוקים" של שארל די מונטסקיה, והיא בלתי ראויה כאשר היא חודרת לתחומי הרשויות האחרות, כי אז, כדברי מונטסקיה: "אין חירות במקום שמשטר השיפוט אינו נפרד משלטון התחיקה וההוצאה לפועל. כי באיחודם נתונים חיי הנתין וההוצאה לפועל של זדון, הואיל והוא השופט והוא המחוקק. וכן באיחודו עם השלטון אפשר שהשופט יתנהג כאנס ומציק".
מנחם בגין התכוון לעליונות המשפט ברוח מונטסקיה כי, על-פי השקפתו שהובעה בחוברת נשוא דיוננו, "גדולה מסכנת טשטוש התחומים בין הרשות המבצעת לבין הרשות המחוקקת היא הסכנה של ביטול התחומים בין הרשות המבצעת לבין הרשות השופטת". לפיכך, משטושטשו ובוטלו למעשה בתקופתנו התחומים בין הרשויות, עד שתשוב עטרה ליושנה, אין מנוס מהגבלת הסמכויות של בתי המשפט וממעורבות פוליטית במינוי השופטים, וכל המלעיזים על הצעותינו ישובו ויודו בבוא היום, ולא בפעם הראשונה, בצדקתנו.
