עסקת
תמ"א 38 הקלאסית הינה עסקה במסגרתה מוכרים כל בעלי הדירות בבניין את זכויות הבנייה הצמודות לדירותיהם המאפשרות לבנות דירות נוספות בבניין (בד"כ על גג הבניין). בתמורה, מקבלים המוכרים מרוכש הזכויות שירותי בניה: חיזוק הבניין מפני רעידות אדמה, שיפוץ השטחים הציבוריים, התקנת מעלית, בניית חדרים נוספים (עד 25 מ"ר) בדירות הקיימות, תוספת מרפסות שמש, הסדרת חניה.
בנוסף, מקובל בעסקות אלה שהן "עסקות נטו" בהן נושא היזם בכל חבויות המס של המוכרים. בעסקה זו זכאים המוכרים לפטור ממס שבח רק עבור זכויות הבניה שמכח תמ"א 38 ואילו זכויות בניה אחרות שכלולות בממכר חייבות במס מלא. הרוכש מצידו חייב אף הוא במס רכישה בגין רכישת הזכויות
מאחר שמדובר בעסקה שתמורתה בשירותים, אחת המחלוקות העיקריות של יזמי תמ"א 38 מול רשויות המס הינה באופן קביעת "שווי המכירה" בעסקה ממנו ייגזר תשלום המס: שווי הזכויות המועברות לרוכש או שווי התמורה הניתנת למוכרים?
עיוות מיסויי
עמדת רשויות המס ברורה: שווי העסקה יקבע לפי שווי זכויות הבנייה המועברות לרוכש ולא לפי גובה התמורה למוכרים. עמדה זו מביאה לפערים גדולים מאד בין "שווי המכירה" שנקבע על-ידי רשויות המס לבין שווי התמורה שמקבלים הדיירים בפועל ומביאה לדעתנו לעיוות מיסויי.
לשם דוגמה ניקח שני בניינים זהים: האחד במרכז פ"ת והאחר במרכז ת"א. היזם שרוכש את זכויות בניה מבעלי הדירות בשני בניינים אלה "ישלם" למוכרי הבניין בפ"ת את אותה תמורה ש"ישלם" למוכרי הבניין בת"א. בשני המקרים, יזכו המוכרים רק בשירותי בניה שלפי תמ"א 38: חיזוק הבנין, שיפוצו וכו'. לו היה שווי העסקה נקבע לפי שווי התמורה, כי אז הן המוכרים בפ"ת והן המוכרים בתל אביב היו חייבים במס דומה. לעומת זאת, קביעת המס לפי שווי הזכויות יביא לכך שמוכרי הבניין בת"א יחובו במס גבוה בהרבה ממוכרי הבניין בפ"ת.
האם יש לכך הצדקה? האם המוכרים בתל אביב התעשרו יותר מהמוכרים בפ"ת?
העיקרון של הטלת מס אמת מחייב לדעתנו קביעת "שווי מכירה" לפי גובה התמורה לדיירים ולא לפי שווי זכויות הבניה. הדבר גם עולה בקנה אחד עם לשון החוק הקובעת כי כשתמורה חוזית נקבעת בכתב,
בתום לב ולא הושפעה מקיומם של יחסים מיוחדים - יש לקבוע את "שווי המכירה" בהתאם לתמורה המוסכמת.
אנו סבורים, כי מתן שירותי בנייה לפי תוכנית תמ"א 38 מהווים את "שווי השוק" בעסקות תמ"א 38 שכן זו התמורה המקובלת לזכויות בניה אלו "בשוק" של עסקות תמ"א 38.
קביעת "שווי שוק" תוך התעלמות מאופיה המיוחד של עסקת תמ"א 38, מחוסר הודאות הכרוך בה, מקשיי המימון הכרוכים בה, מריבוי המוכרים המאפיין אותה ומהתמורה המקובלת בשוק בעסקות אלה - מביאה למיסוי ביתר ומערימה קושי נוסף על הקשיים הרבים ביישומה של תוכנית תמ"א 38.
