בין בר רשות לבר רשות בלתי הדירה

זכות בר רשות הינה אחת מהזכויות המעניינות בתחום המקרקעין. המדובר בזכות שאינה נמנית עם חמשת סוגי הזכויות המנויות בחוק המקרקעין (בעלות, שכירות, משכנתא, זיקת הנאה, זכות קדימה). יחד עם זאת, המדובר בזכות די נפוצה במדינת ישראל, כפי הנראה בשל אופייה של מדינת ישראל, הן כמדינה קולטת עליה כשהדברים אמורים בעיקר ביחס לשנות החמישים והשישים, שנות ראשיתה של המדינה, שעה שהיה צורך ליתן פתרונות דיור מידיים למאות אלפי העולים שהגיעו בתוך פרק זמן קצר יחסית כאשר הפתרון המרכזי שנמצא עבורם היה הקמת מעברות ולאחר מכן שיכונים מסוגים שונים, והן בעקבות מלחמות ישראל ובעיקר מלחמת הקוממיות אשר הביאו לתפיסת שטחים ובתים אשר בעליהם הפרטיים נטשו אותם, תוך עידוד המדינה את האוכלוסיה, אם במפורש או במרומז, לתפוס ולהתיישב בשטחים אלו.

בשל הצורך המידי בקליטת ושיכון כל העולים, שמספרם עלה כידוע על מספרה של האוכלוסיה הקולטת, ניתנו פתרונות מהירים, ללא שניתן היה להסדיר את זכויותיהם של המתיישבים בקרקע. מקרים אלו בהם יושבו האנשים על-ידי גורמי הקליטה או לכל הפחות התיישבו בידיעת בעל הקרקע - המדינה, נוצר להם רישיון שימוש בקרקע.

במאמר זה נסקור בין היתר בקצרה את העקרונות שנקבעו בשאלה מיהו בר רשות במקרקעין? ומהן הדרכים ליצירת רשות זו בין בהסכמה ובין מכללא.

בחוק המקרקעין תשכ"ט - 1969 נקבע כי במקרקעין ניתן לרכוש אחת מחמשת הזכויות הבאות בעלות, שכירות, משכנתא, זיקת הנאה וזכות קדימה. המחוקק מצא כאמור לנכון, שלא להסדיר זכות במקרקעין מכוח חזקה בלבד.

מוסד הרישיון נקלט מן המשפט האנגלי עוד בטרם חוקק חוק השכירות והשאילה, תשל"א - 1971, הטעם לקליטה היה לאפשר באמצעותו להעניק זכות לחזקה ולשימוש במקרקעין בתמורה, בלא שחוק הגנת הדייר יחול על זכות זו ויכביד עליה.

עם הזמן התפתחה זכות בר הרשות בפסיקה ובספרות המוכרת בנסיבות מיוחדות כזכות שביושר, ובית המשפט יפנה אליה במקרים מיוחדים וזאת כאשר טעמים של צדק דורשים זאת.

בפסיקה נקבע, כי בר רשות הינו מי שרשאי להחזיק במקרקעין, בתמורה או שלא בתמורה, כאשר ניתן לו רישיון מאת הבעלים של הקרקע, לשם כך, ישנם שני סוגי רישיון, האחד רישיון הניתן חינם ללא תמורה והשני רישיון בתמורה.

רישיון חינם יכול וייווצר באחת משתי דרכים, האחת, רישיון מכללא הנלמד מהתנהגות הצדדים והשני, בהסכמה מפורשת בין הצדדים. ההרשאה בנסיבות אלו ניתנת לשימוש בלבד ובדרך כלל היא מקנה לבעל הקרקע הזכות לבטלה באופן מידי בהודעה על כך.

לעניין רישיון מכללא, נקבע בפסיקה כי העובדה שעבר זמן רב מאז תפס המחזיק את הקרקע, ובמשך כל אותו הזמן נמנע בעל המקרקעין מתגובה כלשהי, למרות שידע על האחזקה במקרקעיו, מעידה על הסכמה תוך יצירת רישיון. (ר' עוד לעניין זה ע"א 32/77 אליאסף טבוליצקי נ' בית הכנסת ובית מדרש החסידים, פ"ד לא(3) 261 / ע"א (חי') 18162-10-11 עיריית קריית אתא נ' יצחק ואח' (פורסם בנבו)).

מטבע הדברים רישיון מכללא יהיה תמיד רישיון הניתן חינם והניתן לסיום בכל עת. נדגיש כי רישיון מכללא יכול וייווצר אך ורק כאשר אין מערכת חוזית מוסדרת בתוקף בין הצדדים, וכאשר בעל המקרקעין מודע לעצם תפיסת המקרקעין ונותר שותק לנוכח התפיסה. דהיינו, לצורך הוכחת רישיון מכללא יבחן בית המשפט שני תנאים, האחד, כי הטוען לרישיון שהה בנכס זמן ממושך; השני, האם בעל המקרקעין ידע על תפיסת המקרקעין ולא עשה דבר, כך נקבע בע"א (ב"ש) 32884-10-11 תעשיות רדמיקס (ישראל בע"מ) נ' סלומון אסור חומרי בניין (פורסם בנבו) .

על כן ניתן לומר, כקביעת בית המשפט העליון בעניין בג"צ 45/71 קרושבסקי נ' עיריית תל אביב - יפו, פ"ד כה(1) 792, 797 כי בגדר המושג "רשות מכללא" נכללים כל אותם מצבים שבהם ההחזקה או השימוש של פלוני בנכס אינם מעוגנים בהסכמה מפורשת שנתן בעל המקרקעין, אלא בהסכמה הנלמדת מכך שבעל המקרקעין נמנע מלפעול לסילוקו של פלוני מן הנכס, אף שעומדים לרשותו כל האמצעים לכך.

בשני המקרים הדרך לסיום הרישיון הינה , ככל שלא מדובר ברישיון בלתי הדיר, בגילוי דעתו של בעל המקרקעין כי ברצונו לסיים את הרישיון להחזיק במקרקעין.

יחד עם זאת ניתן למצוא בפסיקה מקרים בהם בית המשפט, בהתבסס על דיני היושר, מנע את סילוקו של המחזיק, מקום בו הצליח המחזיק להוכיח כי הרישיון ניתן לתקופה קצובה בזמן או לעיתים אף ללא כל הגבלת זמן, הסכם כאמור יכול להיות מפורש או להשתמע מהנסיבות.

כאמור הסוג השני הינו רישיון בתמורה. רישיון בתמורה כשמו כן הוא, רישיון לשימוש במקרקעין הניתן בתמורה המשולמת בצורה חד פעמית או מעת לעת, למעשה דרכי יצירתו של רישיון בתמורה זהים לאלו של זה הניתן ללא תמורה, כאשר ההבדל טמון בשאלת התמורה והדרך לביטול הרישיון, כמובן שהתמורה יכולה להיות בדרכים שונות.

סיווג הרישיון כרישיון הדיר או בלתי הדיר, תלוי בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, נקדים ונאמר כי בתי המשפט ממעטים לקבוע כי רישיון הינו בלתי הדיר, וברוב המקרים נקבע כי הרישיון הינו הדיר, זאת בשל היותה של זכות הקניין זכות חוקתית וקביעה כי רישיון הינו בלתי הדיר לפיה לא ניתן כלל להורות על ביטולו, יש בה פגיעה קשה בזכויותיו של בעל המקרקעין.

אלא, שאף כאשר המדובר ברישיון בתמורה, לא בהכרח ייקבע כי מדובר ברישיון בלתי הדיר (ר' לעניין זה ע"א 7242/00 רשות הנמלים והרכבות נ' כדורי (פורסם בנבו)) . בנוסף לכך ייתכנו מקרים חריגים, בהם רישיון שלא ניתן בתמורה יוכר כרישיון אשר לא ניתן לביטול בכל עת (ר' למשל ע"א 515/76 לוי נ' ויימן, פ"ד לא(2) 127, 132-134) ויש לבחון כל מקרה ומקרה לאור הנסיבות האם הצדק מחייב את המשך קיומו של הרישיון, שכן כפי שציינו המדובר במקרים חריגים ויוצאים מן הכלל.

תוקפו של רישיון בלתי הדיר מבוסס על דיני היושר, ולכן בתי המשפט יימנעו מסילוקו של בעל רישיון מקום בו הצדק דורש את המשך קיומו. עם זאת, כאשר מתעוררת טענה בדבר ביטול רישיון במקרקעין, ומתבקש סילוק ידו של בעל הרישיון מהמקרקעין עקב כך, על בית המשפט לבחון, על-פי נסיבות המקרה, האם יהיה זה מן הצדק לאפשר לבעל המקרקעין לבטל את הרישיון והאם יש מקום להתנות את הביטול בתנאים.

במספר פסקי דין (כגון ע"א 87/62 בדיחי נ' בדיחי פ"ד ט"ז 2901, ע"א 588/81 ציזיק נ' הורוביץ פ"ד מ (1) 321, 325; 7139/89 אלוני נ' ארד פ"ד נ"ח (4) 27]), הכירו בתי המשפט במתן רשות להחזיק במקרקעין "כרישיון בלתי הדיר". הכללים כעולה מתוך פסיקה זו הינם כי במידה והתקבלה מאת הבעלים רשות מפורשת להחזיק במקרקעין, והמחזיק בהסתמך על רשות זו ביצע במקרקעין בנייה תוך השקעה וזאת בהסכמתו המפורשת של בעל המקרקעין, הרי שבמקרה כאמור המדובר ברשות בלתי הדירה.

כפי שצוין בתחילת המאמר, יש להבין כי ברובם של המקרים הבאים לפתחו של בית המשפט אין המדובר במחזיקים אשר פעלו בצורה עבריינית ופלשו למקרקעין לא להם. בית המשפט לא אחת עומד בפני כביכול "פולשים" אשר יושבים בקרקע זה עשרות בשנים, משלמים מיסי עירייה, כאשר בעל הקרקע בדרך כלל המדינה ושלוחותיה מודעים לאחזקתם בקרקע ולעיתים קרובות הם אלו אשר יישבו את המחזיקים בקרקע, ראה לדוגמה מקרה כפר שלם, מעברת ג'מוסין, גבעת עמל ומעברות נוספות ברחבי הארץ. נציין על קצה המזלג כי במקרה של כפר שלם נדרשו הצדדים להתערבות המחוקק, וזאת בשל חוסר הצדק המשווע בפינוי אותם מחזיקים, ללא פיצוי סביר ודיור חלוף.

דרך הפינוי בה נוקטות הרשויות בדרך כלל, אינה "ידידותית" בלשון המעטה ונעשית על-ידי הגשת תביעה לפינוי בסדר דין מקוצר לרוב מבלי שבית המשפט דן בנושא הפיצויים בגין הפינוי.

הכלל הוא כי בר רשות זכאי להחזר השקעותיו במקרקעין, מקום בו השקעותיו השביחו את המקרקעין. בשורה של פסקי דין שניתנו בעת האחרונה נראה כי בית המשפט, עושה ככל יכולתו על-מנת לאזן במעט את תחושת אי הצדק שבפינוי המהיר של אלו שישבו במקום עשרות שנים, וזאת בדרך של פסיקת פיצוי נדיב כנגד פינוי המקרקעין (ר' לעניין זה רע"א 2701/95 כנען נ' אלטיף, פ"ד נג(3) 151) ; ע"א (נצ') 122/09 האגודה הלאומית לעזרת המיסיונרים הקתולים האיטלקים נ' ראוף חנה (פורסם בנבו)ׂ ; תא(פת) 3740/07 מינהל מקרקעי ישראל נ' עובדי ברוך (פורסם בנבו) ואף תוך דחיית טענת בעל המקרקעין לדמי שימוש (כפי שנפסק בתא (נצ') 1379/99 חוסיין עלי סלימאן נ' קק"ל ואח' (פורסם בנבו).

לטעמנו יש לתמוך בגישת בתי המשפט בשנים האחרונות ואנו סבורים כי בנסיבות בהם המדובר באחזקה רבת שנים, בעיקר שמדובר במקום מגורי המחזיקים, יש לכרוך את נושא הפינוי בפיצוי המגיע בגינו, ואין להביא למצבים בהם מפונים אנשים אשר יושבים במקרקעין עשרות שנים, בין אלו המתגוררים במקום ובין אלו המפעילים עסקים במקרקעין, תוך פרק זמן קצר של שלושים יום, תוך שנדרשים הם לנהל משפטים נפרדים וארוכים בנושא הפיצוי, ועל כן יש לכרוך האחד בשני ולעשות את האיזון המתאים.

כן אנו סבורים כי יש לאבחן בין מי שיושב על קרקע פרטית למי שיושב על קרקע מדינה משך עשרות שנים ברשות וללא הפרעה, שכן, המדינה בחרה להעניק זכויות בדרך זו גם אם בחרה שלא להקנות זאת בחוזים רשמיים, נראה כי לא ניתן להגיע בוקר אחד ולבטל את האפשרות של מעמדם כברי רשות ולהשליך אנשים אלו, שבמקרים רבים אינם בעלי יכולת, לרחוב (תרתי משמע), ורצוי בכל מקרה לנהוג דין אחד במקרים אלו ולקבוע קריטריונים שונים לדרך טיפול.

נציין כי אין אנו רואים את הסיבה להבדיל בין דבר פיצוים של מחזיקים היושבים וגרים בקרקע מזה עשרות בשנים בשתיקה או ברשות לבין מעמד מושבים וקיבוצים וגורמים אחרים שקיבלו קרקע לשימוש חקלאי ועתה עם שינוי יעודה מסרבים להשיבה למדינה ללא פיצוי ראוי הנגזר גם משוויה החדש, בשני המקרים מדובר במגזרים של המדינה שיש להתייחס אליהם תוך המטרה לשחרר קרקעות אולם לא לפגוע בזכויות שניקנו וניתנו משך שנים רבות, מה גם שמחד מדובר בנכסי מגורים ומנגד קרקע לעיבוד, כפי שפועלים לקבוע כללים במגזר אחד, יש לעשות כן גם במגזר שני.