הדיונים הסוערים שמעוררת נוכחותם של המסתננים לארץ מיבשת אפריקה נוטים להתמקד בשאלה מהו מעמדם ה
חוקי. נוכח מצוקת התושבים של דרום תל אביב, אילת ואשקלון מנוכחות זו, נראה כי הפתרון למצב זה מצוי באופן הגדרתם של מסתננים אלו, קרי, המדינה תוכל
לגרש על-פי חוק את אלה שיוגדרו כמסתננים ולהשאיר בשטחה רק את הפליטים הזקוקים לעזרתה, לטיפולה ולהגנתה. אלא שזהו תיאור מסולף של הדברים המסתיר את הבעיה האמיתית העומדת בפני מדינת ישראל, שמקורה בהיכלי הצדק של בית המשפט העליון בירושלים. פסיקות שונות של בג"ץ הפכו גירוש של מסתננים מיבשת אפריקה או ממדינות ערב לבלתי אפשרי, כמעט. ההלכות השונות שקבע בג"ץ החל משנות ה-90' של המאה ה-20 - זמן המהפכה החוקתית שעליה הכריז נשיא בית המשפט העליון דאז,
אהרן ברק - הפכו גירוש של שוהים בלתי חוקיים לקשה עד בלתי אפשרי לביצוע, וכתוצאה מכך, כל מעצר לשם גירוש - לבלתי חוקתי. זאת בניגוד לחוק הבינלאומי, לחוק הישראלי ולהלכות שבג"ץ עצמו קבע.
בג"ץ מסתמך על ציטוט חלקי ומטעה
ה
נתונים הקרים מלמדים כי בעיית הפליטים הייתה אמורה להיפתר זה מכבר. במאי 2013 ביקר באילת אמנון בן עמי, ראש רשות האוכלוסין וההגירה, כדי לבחון את השפעת המסתננים לתוכה. על-פי נתוני רשות-ההגירה כפי שהציגם בן עמי, מצויים כיום בארץ כ-56 אלף מסתננים - 15 אלף מהם מצפון סודן, 36 אלף מהם מאריתריאה ו-5,000 הנותרים משאר מדינות העולם. בדיון שנערך בכנסת באוקטובר 2013 הציגה רשות ההגירה
נתונים שמהם עולה כי מכלל 14,500 בקשות המקלט שהוגשו בין 2009 ל-2013 על-ידי המסתננים השונים, בדקה הרשות 11 אלף בקשות, ורק 24 נמצאו זכאים למעמד של פליט.
מדוע אם כן מדינת ישראל אינה מגרשת את אלה ההופכים את חייהם של תושביה לקשים?
התשובה לכך מצויה בשנת 1995. בשנה זו ניתן
פסק דין אל טאיי (בג"ץ 4702/94, 5190, 5448) המכונן, שהגביל משמעותית את יכולתה של המדינה להתמודד עם סוגיית ההסתננות. סוגיה זאת לא הורגשה בזמנו בצורה חדה, אולם ההלכות שקבע בפסק דין זה הנשיא דאז אהרן ברק, משפיעות בצורה ישירה וחריפה על סוגיית המסתננים כיום, שהחלה להתפתח החל מתקופת כהונתו של
אהוד אולמרט כראש ממשלה.
העתירה במקרה זה דנה בקבוצה של מסתננים מעירק שחדרה לישראל, ביניהם שישה שהגיעו למטרות ריגול. הקבוצה הוחזקה במעצר עד לגירושה על-ידי המדינה. בפסק הדין קבע ברק שאסור למדינה לגרש מסתננים אלה - שחלקם עדיין מהווים סיכון ביטחוני - אם יתברר שהמדינות שאליהן יגורשו יציבו את חייהם בסכנה. הוא פסק כי יש לשחרר מסתננים אלה ממאסר לאלתר, בהגבלות שונות. התקופה, להזכיר, היא ארבע שנים לאחר מלחמת המפרץ הראשונה, ונשיא עירק,
סדאם חוסיין, עדיין מצהיר על רצונו למחוק את תל אביב מהמפה. בערעור השני של המדינה בעקבות פסק דין זה, הוצגה מידת מסוכנותם של המרגלים הללו לבטחון המדינה. נקבע כי המרגלים יוחזקו בתנאים מגבילים, אך בית המשפט דבק בעמדתו וקבע כי לא ניתן לגרשם, היות שמדינת ישראל אינה יכולה לערוב לבטחונם. מאחר שגירושם הפך בלתי אפשרי בעקבות פסיקת בג"ץ, הם שוחררו בין השנים 1999 לשנת 2000 לקיבוצים יחיעם וגעתון. כל הזמן הזה המשיך השב"כ להגדירם כסיכון ביטחוני. הם עזבו את הארץ בשנת 2000 לאחר שנמצאה מדינה שהייתה מוכנה לקלוט אותם. בשנת מתן פס"ד אל טאיי (1995) הם הגישו תביעה לפיצויים נגד המדינה, שנדחתה לאחר דיונים רבים ב-2011.
כדי לבסס את טיעוניו בפסק דין זה, ציטט ברק פסקי דין באופן חלקי, מטעה ובלתי מדויק, וחמור מכך, החיל את החוק הבינלאומי על הפסיקה הישראלית, למרות שלחוק זה אין מעמד במשפט הישראלי. כך קבע ברק כי:
"בשורה ארוכה של פסקי-דין קבע בית המשפט העליון, וחזר וקבע, כי אין לבצע סמכות גירוש אם נשקפת סכנה לחייו או לחירותו של המגורש בארץ היעד שאליה הוא מגורש. ראשיתה של פסיקה זו בבג"ץ 17/71
ע' א' מראר ואח' נ' שר הביטחון ואח'.. ושם נפסק מפי השופט ח' כהן: "(כי שלטונות הביטחון צריכים) לעשות כל אשר ביכלתם כדי למנוע ממגורשיהם סכנת נפשות..".
אלא שברק ציטט רק חלק מדבריו של השופט כהן בפסק הדין מראר, שמהם עולה כי על מדינת ישראל לדאוג לשלומו ובטחונו של המגורש. שכן השופט כהן לא סיים את דבריו כאן. עיון בפס"ד מראר מגלה שהשופט כהן אמר בהמשך ישיר למשפט שציטט ברק כי:
"עצם העובדה שבמדינה זו או אחרת מתנהלת מלחמת אזרחים או מלחמה אחרת אינה יכולה למנוע בעד שלטונות הביטחון מלגרש לשם את אזרחיה; שאם לא תאמר כן, לא תוכל לעולם לגרש אדם לאחת המדינות המכריזות השכם והערב על המלחמות שהן מנהלות עם ישראל".
משפט זה שהשמיט ברק בפסק דינו מתקשר ישירות למצב השורר בישראל כיום, ואם על-פי דברי ברק בפס"ד אל טאיי יש לראות בפס"ד מראר הלכה, אזי עצם העובדה שמתקיימת מלחמת אזרחים באריתריאה או בסודן וכי מופרות בהן זכויות אדם במידה כזו או אחרת, אינה יכולה למנוע ממדינת ישראל מלגרש לשם את אזרחיהן. זאת, מאחר שכפי שקבע השופט כהן, יש לישראל הזכות לגרש אדם גם למדינה שבה מתנהלת מלחמת אזרחים קשה או לכל מדינה המכריזה "השכם והערב" מלחמה על ישראל.
השופט ברק לא הסתפק בכך. הוא המשיך וקבע בפס"ד אל טאיי, כי כפי שנקבעה בפס"ד מראר הלכה המחייבת שמירה על חיי המגורש (הלכה שאותה כאמור לא פסק בית המשפט העליון), אסור לגרש מסתנן למדינה שלישית שבה חייו לא יהיו בסכנה, אך קיים חשש כי מדינה שלישית זו תגרש אותו או תפר את זכויותיו באופן כלשהו. את קביעתו זו ביסס ברק על פסק דין אנגלי מ-1987. מיותר לציין כי החוק הזר והפסיקה הזרה מעולם לא חייבו את החוק הישראלי, והמחוקק הישראלי, כמו בתי המשפט הישראלים, מעולם לא התייחסו לחוק הזר כמחייב. הסתמכות זו של ברק על דין זר היא בעייתית, שלא לומר חמורה.
בג"ץ מעדיף את המשפט הבינלאומי על החוק הישראלי
אולם בעייתית ממנה היא קביעתו של ברק בפס"ד אל טאיי כי ישראל מחויבת למעמדם ולחייהם של המגורשים בהתאם לסעיף 33 של ה
אמנה בדבר מעמדם של פליטים ומחויבת לא להחזירם לארצות מוצאם. קביעה זו מכונה בשפה משפטית כ"חזקת אי-ההחזרה".
דבריו אלה של הנשיא ברק אינם נקיים מספקות. אמנת הפליטים היא אמנה הסכמית. משמעות הדבר היא שאף אם מדינה חותמת על אמנה כזו ומאשררת אותה, האמנה היא חסרת כל תוקף כל עוד אינה עוברת חקיקה בפרלמנט של המדינה שחתמה עליה ונכנסת לספר החוקים שלה. ישראל מעולם לא חוקקה כחוק את אמנת הפליטים, ואין לאמנה כל תוקף מחייב במדינת ישראל. האבסורד הוא שאחד מפסקי הדין שאליו מפנה ברק בפס"ד אל טאיי לביסוס דבריו בדבר החובה לשמור על זכויות המסתנן, סותר את קביעתו שלו עצמו. הכוונה היא
לפסק דין מסלם (בג"ץ 1378,1361/91) מ-1991, שבו קבע השופט גולדברג כי לא ניתן ערער על חוקיותו של צו גירוש שניתן על-ידי המדינה על יסוד אמנות בעלות אופי הסכמי "שלא נקלטו אל תוך המשפט הפנימי הישראלי".
למרות זאת, אימץ בית המשפט בישראל את סעיף 33 לאמנת הפליטים, על-ידי יצירת חזקה המכונה "חזקת ההתאמה", כפי שהסבירה השופטת חיות בפס"ד סעידי:
"...עד היום לא נחקק חוק המאמץ אל המשפט הישראלי את הוראות האמנה (אמנת הפליטים). על כן, ובהיות האמנה התחייבות במישור הבינלאומי ההסכמי, אין היא מהווה חלק מן המשפט הפנימי החל בישראל. עם זאת, נקבעה בפסיקה חזקה פרשנית, לפיה קיימת התאמה בין חוקי המדינה לבין נורמות של המשפט הבינלאומי המחייבות את מדינת ישראל. על כן, חוקי המדינה יתפרשו - ככל הניתן - באופן העולה בקנה אחד עם הדין הבינלאומי".
כלומר, בית המשפט פועל על-מנת לנסות להתאים את הדין הישראלי למשפט הבינלאומי, גם אם הכנסת לא קיבלה בחקיקה את האמנה ההסכמית. אולם התאמה זאת, שהיא פרי יוזמת בג"ץ, מוגבלת על-פי עיקרון אחר שקבע בג"ץ, שבמקרה של התנגשות בין חוק ישראלי מפורש לבין הדין הבינלאומי, הדין הישראלי גובר על הדין הבינלאומי, כפי ש
ציינה ב-2010
דורית ביניש, נשיאת בית המשפט העליון דאז, בבג"ץ
יש דין (בג"ץ 2164/09):
"אין חולק כי כאשר הוראת חוק מפורשת בחוק הישראלי הפנימי עומדת אל מול כללי המשפט הבינלאומי, גם כאשר מדובר במשפט מנהגי, הדין הישראלי מכריע".
חזקת אי-ההחזרה המבוססת על סעיף 33 לאמנת הפליטים, עומדת בניגוד לסעיף 30(א) ל
חוק למניעת הסתננות המסמיך את שר הביטחון, או מי שהוסמך על ידו, לגרש מסתנן ולעצור אותו עד לזמן הגירוש. קביעתו של ברק גם עומדת בניגוד לסעיף 13(א) ל
חוק הכניסה לישראל הקובע כי מי שנכנס לישראל ונמצא בה בלי רישיון ישיבה, יורחק ממנה בהקדם האפשרי. החוק הישראלי המפורש שעליו מדברת הנשיאה ביניש קיים. גם אם נניח כי סעיף 33 אמנת הפליטים מחייבת את ישראל, על פסיקת בג"ץ לדורותיה להעניק עדיפות לחוק הישראלי, ועל הדין הישראלי לגבור. לכן, אפוא, פעולת המעצר והגירוש של השוהים הלא חוקיים בארץ - המהווים את רוב רובם של המסתננים לארץ - היא פעולה חוקית לחלוטין.
יתר על כן, החוק הישראלי לא רק שאינו סותר את החוק הבינלאומי, אלא הוא המשך ישיר לו. סעיף 12 ל
אמנה הבינלאומית לזכויות אזרחיות ומדיניות קובע כי לכל אדם הנמצא כחוק במדינה יש הזכות ולנוע ולגור בכל מדינה שהיא, כל עוד אינו מסכן או מפר את הביטחון הלאומי, הסדר הציבורי, בריאות או מוסר הציבור או זכויות הזולת. מסתנן אינו אדם השוהה כחוק במדינה, והמצב בדרום תל אביב, אילת ואשקלון זועק כאלף עדים כי מסתננים אלה מפירים את הסדר הציבורי ואת זכויותיהם של התושבים המקומיים. קביעה דומה יש בסעיף 32 באמנת הפליטים: "המדינות בעלות האמנה לא יגרשו פליט השוהה בארצן בהיתר אלא מטעמי ביטחון לאומי וסדר ציבורי". גם אמנת הפליטים וגם אמנת הזכויות האזרחיות והמדיניות מאפשרות אפוא למדינה להגן על עצמה ולשמור על ריבונותה.
ראוי לציין כי אף-על-פי שמעמד הפליטות הוא חסר משמעות בעיני בית המשפט בכל הנוגע להחזקתו ו/או גירושו של המסתנן, ארגוני זכויות שונים ומשונים מנסים לטעון באוזני הציבור כי יש למסתננים בישראל הגנה קולקטיבית מתוקף החוק הבינלאומי. טענה זו היא רחוקה מהאמת. אין לאף אוכלוסייה של מסתננים בארץ הגנה קולקטיבית כלשהי מתוקף החוק הבינלאומי.
ב
בג"ץ אספו (עע"ם 8909/11) נפסק כי סעיף 44 ל
מדריך נציבות האו"ם לפליטים קובע שהגנה קולקטיבית ניתנת רק אם המדינה קובעת במפורש, באמצעות חקיקה או כל הליך אחר, כי אוכלוסייה כזאת או אחרת זכאית למעמד פליטות. מדינת ישראל מעולם לא קבעה שום קביעה כזו לגבי שום אוכלוסיית מהגרים ו/או מסתננים. האוכלוסייה האריתריאית זכאית בארץ למעמד של "הגנה זמנית". הגנה זמנית ניתנת לאוכלוסיות המציפות מדינות מסוימות ואינן יכולות לחזור לארצות מוצאן בשל רדיפה. ההגנה הזמנית מקנה להן זכויות הקרובות לאלו של פליט. עם זאת, למדינות השונות עומדת הזכות לפעול באופן הנראה להן לנכון ביחס למסתננים אלה, אם הללו מסכנים את בטחונן או יציבותן. כך לדוגמה, באיחוד האירופי הזמן המרבי שבו קבוצה של מסתננים או פליטים יכולה לחסות תחת הגנה זמנית עומד על לא יותר משלוש שנים.
למרות כל זאת, בספטמבר 2013 החליט בג"ץ ב
פס"ד אדם (בג"ץ 7146/12) כי התיקון לחוק ההסתננות המתיר למדינה להחזיק מסתנן במעצר לתקופה של עד שלוש שנים אינו חוקתי. קביעה זו של בג"ץ מדגימה את האבסורד שאותו יצר בית המשפט העליון בישראל. לאחר שקבע הלכה בפס"ד אל טאיי שעל פיה אין לגרש מסתנן למדינה שלישית, גם אם אינו פליט וגם אם מדינה זו אינה מסכנת את חייו אלא רק קיים חשש שהיא תחזיר אותו לארצו, הוא המשיך לקבוע כי מותר לעצור מסתנן רק אם המעצר יהיה לשם גירושו האפקטיבי - אותו גירוש שבית המשפט העליון הפך למעשה לבלתי אפשרי.
התקדים הבעייתי שקבע פס"ד אדם אינו נובע מקבלת חזקת ההתאמה, שמשמעה שגם במקרה שאמנה מסוימת לא נחקקה על-ידי הכנסת, יש לה תוקף משפטי מחייב. הבעייתיות היא בכך שפסק הדין מתעלם מפסיקת בג"ץ עצמו הקובעת עדיפות להוראת דין ישראלית מפורשת על פני החוק הבינלאומי. בכך, מרוקן למעשה פס"ד אדם את כוחו של בית המחוקקים מתוכן, כל עוד חקיקתו אינה תואמת את החוק הבינלאומי לפי תפיסתו של בג"ץ. בית המשפט העליון לא רק שהעדיף את החוק הבינלאומי על פני הדין הישראלי המפורש - בניגוד לפסיקתו שלו עצמו - אלא ביטל תיקון לחוק שלא תאם את תפיסתו. התקדים שנוצר כאן הוא מסוכן, מאחר שעולה ממנו כי בית המשפט העליון יכול להחליט בפסיקות עתידיות שלו, כי אינו צריך להתאים את החוק הישראלי לזה הבינלאומי, אלא פשוט לבטל אותו על סמך אותו חוק בינלאומי שהיה אמור להיות כפוף לדין הישראלי המפורש.
המשמעות המעשית של פסיקה זו היא שמנקודת זמן זו ואילך ניתן יהיה להגיש עתירה נגד המדינה על סמך חוקים ואמנות פרי יוזמת האו"ם בכל נושא שהוא, תוך התעלמות מפורשת מחקיקת הכנסת בכל נושא ואפילו כשאמנות אלו נוגדות מפורשות חוקים של הכנסת. כך יוכל ארגון "זוכרות" להגיש עתירה נגד הכיבוש הישראלי בשייח' מוניס, קרי באוניברסיטת תל אביב, על סמך אמנת הפליטים, אמנת האג ואמנת ז'נבה ולדרוש להשיב את "פליטי שייח' מוניס" ולפצותם.
הפתרון לאבסורד הזה מצוי בחוק עצמו. יש לקבוע בחקיקה חוק מפורש המצהיר כי בית המשפט אינו יכול לפסוק על-פי אמנה הסכמית שהמחוקק לא חוקק את הוראותיה כחוק מפורש בכנסת, וזאת כדי לשמור על ריבונות העם. על המחוקק לקבוע בחקיקה ראשית, כי למדינה אין חובה לשמור על חייו של מסתנן שאינו פליט במדינה שלישית שבה לא נשקפת סכנה לחייו, תוך הדגשה שהמדינה אינה מחויבת לשאלה האם יגורש ממדינה זו למדינת המקור או לא. חקיקה כזאת תאפשר למדינה לגרש מסתננים מתחומה גם נגד רצונם, תוך שמירה על חייהם. על המחוקק לבסס בחקיקה כי על-פי סעיף 12 לאמנת הזכויות האזרחיות ומדיניות, יש לישראל זכות לשמור ולהגן על ריבונותה. נורמות כאלה, הנתפסות בעולם המערבי הנאור כמובנות מאליהן, הן שהנחו ב-2010 את ארה"ב לגרש 400 אלף מסתננים מתחומה ולאיחוד האירופי להעביר חוק ב-2008 המתיר למדינות האיחוד להחזיק מסתננים במאסר לתקופה של עד 18 חודשים.
המאבק הנוכחי הוא אפוא עמוק יותר משאלת מעמדו של מסתנן זה או אחר, והוא נוגע לעצם דמותה של מדינת ישראל ולשלטון החוק בה.
