בטיוטת דוח הוועדה לבחינת תהליכים לעריכת הסדרי חוב בישראל (ולהלן: "הוועדה להסדרי חוב"), נדרשת היא לשלב הסדר החוב. ראש וראשונה מתייחסת הוועדה למצב הדברים של בחינה מאוחרת מדי של מצב החברה, על-ידי הנושים וכניסה מאוחרת לתהליך ההסדר. בעניין זה מצויין בטיוטת הדוח, כי חלק ניכר מהחברות שנכנסו להסדר חוב בישראל נמצאו - לפחות כמה חודשים, קודם לכניסה להסדר - במצב כלכלי קשה שהצדיק כניסה מוקדמת יותר להליך הסדר חוב, במטרה להגן על זכויות הנושים ולמנוע המשך הפסדים.

כותבי טיוטת הדוח מציינים, שפתיחה בהליך הבראה מעידה על קיום קשיים בחברה ופוגעת, מרגע גילויה, במצבה הפיננסי. בנוסף, פתיחת הליך הבראה מלווה - ברוב המקרים - במינוי בעל תפקיד מטעם בית המשפט שמוענקות לו סמכויות נרחבות, לצורך מילוי תפקידו. מינוי שכזה פוגע בהשפעת בעל השליטה בחברה ומרתיע אותו מלפעול, במועד מוקדם יותר, להבראת החברה, כאשר הוא נוקט היה זה, במועד מאוחר ככל האפשר ובעל-כורחו, בפועל ולמעשה.

הוועדה ממליצה - במצב דברים זה - להעניק תמריצים לנושי החברה ולבעלי השליטה בה, כאחד, כדי לקצר פרק הזמן לגיבוש הסדר החוב. קיצור התהליכים וההליכים ימנע הגדלת היקף ההוצאות על חשבון קופת החברה המתדלדלת.

כמו-כן מפנה הוועדה שימת הלב לכך, כי הליכי משא-ומתן ממושכים, מאריכים פרק הזמן שבו החברה מנוהלת על-ידי בעל שליטה, בלא תמריצים יעילים. כך מתחדד ניגוד העניינים הקיים בין בעל השליטה בחברה לבין נושי החברה, גדלים הנזקים הצפויים לחברה וכמובן - גדל היקף ההוצאות על חשבון קופת החברה המתדלדלת.

זאת ועוד. לאורך כל השלבים שבו מתנהל הסדר החוב, קיים חוסר וודאות ניכר, ביחס לתנאים ולנקודת הזמן, שממנה ואילך יאבדו בעלי המניות, השליטה בחברה. קיים גם קושי להוכיח חדלות פרעון, בשל הזמן הרב האורך עד שמוגשות הערכות שווי לבית המשפט. יצויין, כי הערכות שווי אלה משתנות בין מעריך למעריך, כאשר אין בנמצא מתודולוגיה ברורה ואחידה בקשר לכך. חוסר וודאות שכזה, עלול להקשות על ניהול משא-ומתן אפקטיבי, להגדיל ההוצאות בשלב המשא-ומתן לקראת השגת הסדר חוב, כמו-גם להוביל להסדרים, שאינה עולים בקנה מידה אחד עם סדרי הנשיה.

הוועדה מביאה דוגמה בדוח שלה, לעניין חוסר הודאות ביחס להליך המשפטי ותוצאותיו, בדמות מקרה בו מבקש נושה לכפות הסדר חוב על חברה בניגוד לרצונה. מפסק-דין שניתן בבית המשפט המחוזי, עולה כי נושה יכול לכפות הסדר על חברה, כאשר מתקיימות עילות לפירוקה של החברה (ראה/ראי: פר"ק 11478-06-13 רזניק פז נאמנויות בע"מ ואח' נ' אי.די.בי. חברה לאחזקות בע"מ - טרם פורסמה, ההחלטה ניתנה בתאריך 17.12.2013). מן הראוי להדגיש ולציין, כי קביעה הלכה פסוקה זו, לא עוגנה בחקיקה ולא הפכה, עדיין, להלכה מחייבת של בית המשפט העליון. לכן, במצב הדברים העכשווי הקיים, אין כל וודאות משפטית מחייבת, ביחס לעילות והתנאים המקדמיים לכפיית הסדר.

בהסדרי חוב מעורבים גורמים רבים ובהם בעלי תפקידים רשמיים שממנה בית המשפט, דוגמת: מומחה, משקי, כונס-נכסים, מפרק, בעל תפקיד לחברה בכל הקשור להקפאת הליכים, מפקח - לפי הוראת סעיף 350ד לחוק החברות, כונס הנכסים הרשמי, נאמנים לסדרות החוב וגופי פיקוח ובכללם: הפיקוח על הבנקים, אגף שוק ההון ורשות ניירות ערך. ל"שחקנים" פעילים אלה יש להוסיף "שחקנים" נוספים בשטח ובכללם: החברה, בעל השליטה בחברה, הנושים לסוגיהם השונים (מחזיקי אגרות חוב קונצרניות; אגרות חוב בלתי סחירות; מלויים - בנקאיים ושאינם בנקאיים, כאחת; עובדים; ספקים; נציגויות נושים, הנעזרות בעורכי-דין; יועצים כלכליים; שמאים ומעריכי שווי, דוברים ואנשי יחסי ציבור ובעלי תפקידים אחרים. ריבוי הגורמים מוביל להתארכות ההליכים שלא לצורך, להגדלת ההוצאות בגיבושו של הסדר החוב ולהקטנת מסת הנכסים של החברה, על חשבון הנושים בפירוק וגם/או שבהסדר.

החשש מפני אבדן השליטה בחברה שבקשיים, מצד בעלי השליטה בחברה שכזו, היא היא הסיבה המהותית, המביאה בעלי שליטה אלה לעמוד בהתחייבויותיהם ולהגיע - במידת הצורך- להסדר בהליך מוקדם ומהיר ביותר. בעלי השליטה בחברה, כמעט שאינם מתחלפים בהסדרי חוב, בשל היעדר חשש מצידם הם, להשפעות של פגיעה במוניטין, הכרוכה בכשלונות עסקיים ובאי עמידה בהתחייבויות כלפי הנושים, על האפשרות לגייס חוב בעתיד. זאת ניתן ללמוד, מריבוי המקרים של בעלי שליטה בחברות מובילות במשק, שנכנסו להסדר חוב מאז פרוץ המשבר, בשנת 2008, אשר הצליחו -חלקם - חרף זאת, לגייס חוב בשוק ההון, לאחר מכן, באמצעות אותן החברות או חברות אחרות שבשליטתם.

לתופעה זו ניתנו הסברים בפוטנציאל לניגודי עניינים, הנובע - בין היתר - מהחזקות צולבות של בעלי השליטה בתאגידים ריאליים ופיננסים והריכוזיות הגבוהה בשוק, המחזקת מעמדם של הלווים הגדולים, לאור שליטתם במספר חברות. העובדה שכמות גבוהה של בעלי שליטה נותרים בתפקידם אחר הסדר חוב, מעידה על כשל מבני ועל פגיעה בנושים. פגיעה זו באה לידי ביטוי בהחזר נמוך מדי בהסדרי החוב, שכן אין קיימת חלופה אמיתית לנטילת השליטה בחברה מבעלי השליטה. לכן, אין בעלי השליטה מעלים הצעות משמעותיות דיין, לגבי תרומה אישית לקופת החברה. שיש להניח כי בעלי השליטה היו מוכנים לשלם עבור המשך השליטה בחברה, לאור ערך פרמיית השליטה הגבוה בישראל. בכך יש גם השפעה שלילית על תופעת התפתחות שווקי האשראי, לטווח הארוך ופגיעה במוסר התשלומים הכרוכה בה. הוועדה בדיעה, כי הסדרה של מנגנון לנטילת השליטה, באופן אקטיבי, תחזק תוצאות הסדר החוב.

במקביל, עלולה להיווצר מציאות לפיה, ריבוי הוצאות החברה שבקשיים, יביא לריקון קופת החברה. לצורך כך ממליצה הוועדה, כי יש לכלול אמצעים לבקרה, שייכנסו לפעולה ממועד מסוים, שבו נכנסת החברה לקשיים כלכליים (ובטרם נטלה השליטה מבעל השליטה), על אפשרות של השליטה וההנהלה לרוקן נכסיה של החברה. הוועדה ממליצה עוד, כי יש לקבוע מגבלה שתוטל על החברה, לגבי היקף התשלום לבעלי מקצוע שונים, מסגרת הליכי הסדר החוב של החברה.