תיקון שקד - הדיון האמיתי

הדיון האמיתי איננו על נוסח החוק אותו מציעה איילת שקד וגם נוסח אחר לא יפיס את דעתם של מתנגדיו. הדיון האמיתי הוא על שתי סוגיות: א. מי יפרש ויקבע מהי דמוקרטיה ישראלית - הכנסת או בג"ץ. ב. מי יכול וכיצד להמשיך ולשמר הגמוניה של אליטות ישנות, שהולכות ונחלשות מבחינה מספרית בציבור, שעה שהרעיונות שמנחים ומבדלים אותן וגזורים בעיקר מהאנרכיזם הפוסט-מודרני, הופכים ל"בלתי-אופנתיים" או בלתי-רלוונטיים; או מה שגרוע יותר - הולכים ומוכיחים את האחיזה הדלה של יסודותיהם במציאות?

לסוגיות אלה עונים חלק מהכותבים והמגיבים ברשתות החברתיות, ועונה רע מאוד ד"ר צ'לו רוזנברג במאמרו: "חוק עוקף בג"ץ - מאבק על הדמוקרטיה".¹ הפרשנות של רוזנברג לחוק, הרואה בו איום לדמוקרטיה, דומה לתגובות אחרות שמנסחות בשפה כזו או אחרת טיעון דומה. אולם גם אצל רוזנברג וגם אצל אחרים זהו ניסיון נואל להקנות משמעות פשטנית למושג הדמוקרטיה, ולהתאימו ע"י פרשנות מגמתית לשימור עליונותו של בית המשפט העליון - כמכשיר שליטה של חלק מהאליטות הישנות על פני כל רשות שלטונית אחרת בדמוקרטיה הישראלית. התירוץ החוזר בהתייחסויות שונות, הוא שאין חוקה לישראל והכנסת משתהה בחקיקת חוקה, ולכן דרוש מבוגר אחראי - כלומר: בית המשפט - שיעשה את העובדה, בין אם רוצה הכנסת ובין אם לאו. בית המשפט קובע מה צריך, בית המשפט קובע מתי צריך, בית המשפט קובע את תחומי אחריותו ובית המשפט מפעיל קביעותיו אלה על-פי ראות עיניו; מעין "אני ואפסי עוד" תחת מעטה של תירוצים משפטיים והומניים.

ראשית, ישראל אינה המדינה היחידה שאין לה חוקה, והעדר חוקה אינה יכולה להיות בשום צורה ואופן נימוק להפקיע את הריבונות מידי הציבור או נציגיו הנבחרים ואינו מקובל גם במקומות אחרים שאין להם עדיין חוקה. תהליך ההשתלטות של בית המשפט התחיל בקביעת העקרון של החלפה זמנית של חוקה בחוקי-יסוד. עד היום חוקקו 15 חוקי-יסוד, ובכלל זה ב-1992² את "חוק כבוד האדם וחירותו" וב-1994 את "חוק חופש העיסוק". אף שהכנסת לא נתנה לבית המשפט סמכות לפסול חוקים בית המשפט מחליט חד-צדדית שהוא בעל סמכות לעשות כן. מכאן הולך ונמשך תהליך של "השתלטות משפטית" על הבכורה מול כל רשויות השלטון האחרות, בתרגילים לוגיים ובתרוצים כאלה ואחרים, משום שאין חוק שאין לו "נגיעה" לפרט לזכויותיו או לעיסוקיו. כאן מתחיל האקטיביזם השיפוטי "להתפרע" ומכאן מתחילה גם הבעיה של ביטול חוק המסתננים. זו הפרצה הקוראת ל"גנב", וכאן צריך לתקנה. הצעד של איילת שקד הוא בדיוק הצעד המתקן והמאזן הנכון.

לכן, החוק של איילת שקד אינו חוק "עוקף בג"ץ", ולא חוק "מכופף בג"ץ. הוא תיקון לחוק יסוד שגוי, כשכוונת התיקון היא לשמר מערכת יחסים מאוזנת יותר בין שלוש רשויות הממשל העקריות: המחוקקת, המבצעת והשופטת. אינני מנסה לומר בכך שזה הליקוי היחיד במערכת הממשלית שלנו, וכי אין צורך בתיקונים אחרים ונוספים, לרבות השלמת חקיקת היסוד לכלל חוקה בכדי להבטיח מערכת איזונים שלימה בתוכה. אבל מה שעושה בית המשפט כיום אינו יכול ואינו צריך להמשך, מפני שהוא פוגע בכנסת, פוגע ביכולת הממשלה לתפקד, מרגיז בחוסר רגישותו חלקים נרחבים בציבור, ונותן באופן קבוע העדפה להשקפות עולם ולגישות נורמטיביות שאינן משפטיות מקצועיות, ומאידך-גיסא גם אינן מקובלות על חלקים נרחבים בציבור.

רבים מהמתנגדים לתיקון של שקד מנמקים זאת בצורך להגן על המיעוט מפני "עריצות הרוב". אני מסכים שזה שיקול לגיטימי, אבל באותה נשימה אני סבור שצריך להגן גם על הרוב מפני "עריצות המיעוט", וזה חשוב אפילו יותר משום שזו הליבה האמיתית של הדמוקרטיה. ומכל מקום בוודאי שאין להתיר למיעוט זכות וטו על דעת הרוב, תמיד וללא סייג. "הטכניקה המספרית" - הרוב הדרוש לאישרור חוק שנפסל, איננה קדושה, אבל אסור שתסרס את הכוונה הבסיסית של התיקון.

לדעתי, התיקון הנוסף הדרוש הוא תיקון מבני-עקרוני - הפרדה בין בית משפט לחוקה לבין בית דין גבוה לערעורים או בג"צ. הראשון אמור לעסוק בביקורת משפטית על החקיקה של הכנסת על יסוד החוקה, והאחר בשיפוט נטו במסגרת מחייבת של החוקים הקיימים ולא מעבר לכך. החריגה היחידה שניתן לקבל, היא שבית המשפט יאמר שלדעתו חסרונו של חוק או ניסוחו של חוק קיים מהוים ליקוי "סדרי עולם" בהיבטים כאלה או אחרים, וראוי שהכנסת לתקנם. חוק יסוד הכנסת (קיים) יתוקן בהתאם ויגדיר את ההליך כולו ואת חובתה של הכנסת בנסיבות אלה.

ברור שהדיון מתחיל משאלת היסוד מהי דמוקרטיה, או לאיזו דמוקרטיה אנו מכוונים בישראל?

יש מי שסבור, לדעתי בטעות, שזכויות הפרט גוברות תמיד וללא תנאי על זכויות הרבים. אינני מקבל זאת. זכויות הרבים הן זכויות הפרט מוכפלות בפקטורים מספריים גדולים; ולמספרים הגדולים יש גם משקל וערך מהותיים.

טענתי, שבמבחן בין זכות וטו של המיעוט על דעת הרוב, לבין זכות הרוב להכתיב מהלכים למיעוט - זכות הרוב עדיפה. זו הדמוקרטיה היחידה שיכולה לעבוד, משום שאם לא תינתן בידי הרוב היכולת לעצב את חייו לפי הבנתו בכלים לא אלימים = החלטות דמוקרטיות עם איזונים וריסונים סבירים, הוא יכפה אותה בכוח, כי זהו טבע האדם, וכי "לשם כך התכנסנו...". שימוש בכוח יהיה תמיד רע יותר מהדרכים החלופיות; וגם המיעוט צריך ללמוד להתפשר...
דמוקרטיה מספקת את מנגנון ההדברות וקבלת ההחלטות בתוך חברה בין הקבוצות השונות בה ובין השקפות שונות, ואין לבית המשפט או לשופטים שום רבותא בעניין זה. וכשיש עניין משפטי בסוגיות ההכרעה, הוא נוגע לפרוצדורה ולא למהות. שופטים הם בני-אדם שיש להם דעות וחולשות אנוש, ואם לא ננסה לשקר לעצמנו, נאלץ להסכים שהם אינם נקיים מהשפעת היותם בני-אדם מן המניין כאשר הם עוסקים בדעות, השקפות, מידות, נורמות ואידאות; ולפיכך, אין להם שום זכות עדיפה על פני אחרים.

הרבותא היחידה של שופטים היא הידע המשפטי והכרת החוק ופרושיו והניסיון הרלוונטי בתחומי השימוש בהם. באין חוק, אין הם עדיפים על פני אנשים משכילים וחושבים אחרים. ובכל מקרה, לא הם שצריכים לקבוע את המגבלות שיחולו על סמכויות בית המשפט; זה מנוגד בתכלית למערכת הבלמים והאיזונים של דמוקרטיה סבירה.
בדמוקרטיה ייצוגית, הכנסת היא זו שמבטאת את דעת הריבון (=העם) ולכן היא זו שצריכה לקבוע את יסודות הווית החיים במדינה דמוקרטית. נכון הדבר שאין מציאות אידיאלית, אבל יש ה"רע במיעוטו". לדעתי מניעת זכות וטו מהמיעוט על הרוב בשילוב עם חוקים מאוזנים ככל האפשר שאותם מחוקקת הכנסת, היא "רע במיעוטו". מטעמים הנ"ל ואחרים, יש צורך בהפרדה ואבחנה בין בית משפט לחוקה - שבו צריך להיות ייצוג מאוזן יותר של רצונות הציבור ודעות הציבור, לצד ידע משפטי עיוני ופרוצדורלי - לבין בית משפט גבוה לערעורים ו/או בג"צ.

סוגיית מחנה המעצר למסתננים בנגב והחלטת בג"ץ לגביו אינה ליבת הדיון, אלא עוד עניין שבפוגע מעשית וסמלית בלב המערכת השלטונית שלנו. הסמכות החוקית כביכול ממנה גזר בית המשפט את זכותו לפסול מכל וכל, פעם נוספת, חוק של הכנסת בנושא המסתננים, היא פרשנות חופשית מדי של בית המשפט שאותה נטל לעצמו בחסות "יוקרתו" של בית המשפט. אבל זהו ניצול לרעה של מעמדו של בית המשפט, ניצול שחוזר ופוגע ביוקרה שהיא "נשקו" החשוב ביותר. כאשר מדובר בעשרות-אלפי אנשים ובאיום ממשי שמספרים אלה יגדלו עוד יותר, וכאשר ברור שלהחלטה בנושא המסתננים תהיינה השלכות תקדימיות רעות גם על קבוצות אחרות של מסתננים וגם על מעמדה של הכנסת, אין להניח לבית המשפט לסרס את יכולתה של המדינה לעשות את חובתה האלמנטרית - לשרת את אזרחיה ואת האינטרסים החיוניים להם בראש וראשונה. בית משפט ישראלי הוא קודם-כל וראשית לכל מוסד של המדינה למען אזרחיה, ולא זרוע ביצועית עולמית של רעיונות נפסדים שכולם מדברים עליהם ורק "שוטי הכפר" מבקשים להגשים אותם בדרך הכי פחות ראויה.

התנהלות היועץ המשפטי לממשה בעניין התקון לחוק, מצביעה על לקונה אחרת באיזונים הפנימיים במערכת המשפטית שלנו. היועץ אינו צד לכל השאלות הללו. הוא אינו חלק מרשויות השלטון, אלא פקיד ממונה בעל תפקידים מוגדרים. בישראל קיבל התפקיד משמעות בלתי סבירה בעליל, וגם אנומליה זו יש לתקן.

ברוב המדינות "יועץ", כשמו כן הוא - מייעץ, לפי בקשה אד-הוק או לפי הגדרת חובת התפקיד, למי שנושא באחריות האופרטיבית-ביצועית. אבל הוא אינו מקבל ההחלטות הביצועיות משום שהוא אינו אחראי לתוצאותיהן. לכן, הוא אינו רשאי לסרב להופיע בשם הממשלה בפני רשויות שיפוטיות. אם יש לו קושי אישי בכך, הוא יכול לנות את סגנו או עו"ד בכיר אחר במשרדו, לבצע את המטלה; את "משחקי "ברוגז" שלו חייבים להפסיק.

גם בתפקיד רגיש זה, חייבים איזון ולשם כך הפרדה בין תחומי אחריות - תביעה לחוד וסנגוריה לחוד. לפיכך, יש לבודד את התביעה הכללית מהסנגוריה הציבורית על שלוחותיה, ולהעמיד בראש כל אחת מהן ממונה נפרד, כפוף מנהלית לשר המשפטים ואוטונומי בהחלטותיו המשפטיות-מקצועיות. אסור לאפשר שהממונה על שתי הרשויות ינהל את הדיון הקובע בין שתיהן בכל סוגיה שעל הפרק - במוחו הקודח לבדו; זו החלטה משפטית שצריכה להינתן ע"י בית משפט, ודעה זו אינה תלויה כלל בשאלה מיהו היועץ הממונה ברגע זה.

ואם להשתמש במילותיו של הנשיא החדש שלנו לבית ריבלין: המערכת המשפטית "חולה" והיא זקוקה לטיפול יסודי ומהיר.