בית המשפט העליון קבע (יום ד', 20.8.14), בהחלטה יוצאת דופן, כי יש מקום לטעון עבור צד טענה שכמעט ולא הועלתה מצידו - אך היא מתבקשת מבחינה משפטית מן העובדות שנפרסו בתיק.
חברת שאנקול לשיווק הגישה בשנת 2010 תביעה בסך 3.6 מיליון שקל נגד משרד רואי החשבון KPMG סומך-חייקין ומשרד עורכי הדין ש.הורוביץ. החברה טענה, כי חויבה בתשלום מס בשנת 2004 בשל התרשלותם של שני המשרדים בהסכם שערכו עבורה בשנת 2000. בית המשפט המחוזי מרכז סילק את התביעה על הסף, בקובעו שחלה עליה התיישנות.
שאנקול ערערה לבית המשפט העליון וערעורה התקבל ברוב דעות. המשנה לנשיא,
מרים נאור, אומרת ששאנקול התעכבה בעיקר על השאלה מתי התרשלו לשיטתה עורכי הדין ורואי החשבון, וכאן צדק בית המשפט המחוזי כאשר קבע שהתביעה מתייחסת למעשיהם בשנת 2000 - הכנת ההסכם. ואולם, נאור קובעת שהנזק הנטען נוצר רק בשנת 2004, כאשר פקיד השומה הוציא לחברה את דרישתו לתשלום המס - ולכן הגשת התביעה בשנת 2010 חלה לפני ההתיישנות.
לדברי נאור, "עד לשלב מתקדם מספיק של הליכי השומה, בו התגבש לכאורה הנזק, עילת התביעה של המערערת (ככל שיש לה כזו) לא הייתה בשלה להגשה. זהו עניינו של 'כוח התביעה הקונקרטי', שהוא תנאי להגשת תביעה... חיובה של המערערת בתשלום מס הוא תנאי להגשת תביעתה וחיוב זה לא נולד, ככל הנראה, בשנת 2000. אפילו היו הנתבעות או מי מהן רשלניות כלפי התובעת בשנת 2000, הרי שיסוד הנזק התגבש מאוחר יותר".
נאור מתייחסת לאופן בו הגיעה למסקנתה: "הטענה בדבר כוח התביעה נחבאה אל הכלים ולא זכתה לפיתוח בכתבי הטענות שהוגשו לבית המשפט קמא, והמערערת גם 'הודתה' כאמור בכך שהנזק אירע אי-שם בשנת 2000, כשהמחלוקת בין הצדדים הייתה למעשה מתי בדיוק במהלך שנת 2000 התרחש הנזק. להודיה זו נתפסו המשיבות, ובצדק מבחינתן. עם זאת, מדובר בשאלה משפטית. בשנת 2000 לא נולדה עילת התובענה ולא החלה תקופת ההתיישנות. 'הודאתה' של התובעת-המערערת לא הקלה על בית המשפט, אך לדעתי יש לפסוק לפי המצב המשפטי לאשורו, ולא 'לתפוס' את המערערת על הודאתה".
השופטת
אסתר חיות הצטרפה לפסק דינה של נאור באומרה: "ככלל, אין בית המשפט אמור לשים עצמו פרקליט למי מן הצדדים אשר שגה בהצגת טענותיו, אך מקובלת עלי עמדת חברתי כי במקרה דנן 'יש לפסוק לפי המצב המשפטי לאשורו ולא לתפוס את המערערת על הודאתה'. זאת ביחוד נוכח השלב המוקדם ביותר שבו מצוי ההליך; נוכח 'העקבות' לביסוס הטיעון המשפטי האמור המצויים בכתב טענותיה של המערערת; ונוכח העובדה כי על המשיבות מוטל הנטל להראות כי תקופת ההתיישנות חלפה".
השופט
נעם סולברג סבר, לעומתן, כי יש לדחות את הערעור. לדבריו, שאנקול אינה מי שיש לקיים בו "פתח פיך לאילם" והוא מסביר: "בשליטתה הבלעדית של המערערת מצויה ראיה שבכוחה להאיר את הנקודה השנויה במחלוקת. משבחרה המערערת שלא להציגהּ, מבלי ליתן הסבר שיוכל להניח את הדעת, מחייבת שורת הדין והצדק להסיק מסקנה לחובתה".
ביהמ"ש העליון החליט להותיר על-כנו את חיובה של שאנקול בהוצאות במחוזי (50,000 שקל) ולא זיכה אותה בהוצאות. את שאנקול ייצג עו"ד יוסף ברוך, את KPMG ייצג עו"ד יורם בר, ואת ש.הורוביץ - עוה"ד עזגד שטרן וגיא ורטהים.
