דעת הרוב: פגיעה בלתי מידתית בזכויות חוקתיות

השופט יורם דנציגר אומר בהצטרפו לעמדתו של השופט עוזי פוגלמן בנוגע לחוק המסתננים (יום ב', 22.9.14), כי בית המשפט העליון אינו מקל ראש במורכבותה המיוחדת של תופעת ההסתננות לישראל ובהשלכותיה הקשות, בעיקר על תושבי דרום תל אביב. עם זאת, על המחוקק מוטלת החובה לאמץ פתרון חקיקתי העומד בדרישות החוקתיות ושהפגיעה שתהיה בו במסתננים מחד ובתושבי דרום תל אביב וערים אחרות מאידך-גיסא, תהא מידתית ומצומצמת ככל האפשר.

לדברי השופט יצחק עמית, אשר סבר שיש לאשר את החוק המאפשר לכלוא מסתננים לשלוש שנים, הוא נועד לתכלית ראויה של שמירה על ריבונותה של המדינה, על צביונה ועל נושאים חשובים נוספים כגון כלכלה וביטחון פנים. יש גם להביא בחשבון את מצבה הגיאופוליטי המיוחד של ישראל, ואת העובדה שהיא המדינה המערבית היחידה הגובלת באפריקה. גם לנוכח העובדה שמדובר בחוק שנחקק לאחר שקודמו נפסל בידי בג"ץ, סבור עמית שיש להכשירו. לעומת זאת, הוא הצטרף לדעת הרוב בנוגע לדרכי פעילותו של מתקן "חולות", באומרו שיש לנהוג בחמלה במי שכבר הגיעו לישראל.

הנשיא אשר גרוניס סבר גם הוא שאין לבטל את חוק המסתננים לדבריו, יש לזכור שהכנסת הפנימה את ביקורתו של בג"ץ בהחלטתו הקודמת, ובנסיבות אלו על בית המשפט לנהוג בזהירות כפולה ומכופלת בטרם הוא פוסל חקיקה ראשית. גם רצוי היה לקבוע תקופת כליאה של פחות משנה, הרי שהקביעה הנוכחית היא בתחום שיקול דעתו של המחוקק. קבלת עמדת הרוב, אומר גרוניס, תהפוך למעשה את בית המשפט למחוקק - ועם זאת אין להשלים. גרוניס תמך רק בביטול חובת ההתייצבות של המוחזקים במתקן "חולות" לספירה בשעות הלילה.

המשנה לנשיא מרים נאור הצטרפה לעמדתו של פוגלמן, בעיקר משום שהחוק מאפשר להחזיק במשמורת גם את מי שלא ניתן להרחיקו מהארץ בשל מדיניות הממשלה (מסתננים מסודן ואריתריאה). לדבריה, אם הרשות המחוקקת מחוקקת בשנית חוק שביטל בית המשפט, והחוק החדש אינו עולה אף הוא בקנה אחד עם הקביעה בפסק הדין הקודם שהביאה לביטול החוק - אין מנוס אלא לבטל גם את החוק החדש הלוקה באותם פגמים. בנוגע למצוקתם של תושבי דרום תל אביב, מציעה נאור לתחם את איזורי השהייה של המסתננים או להקים מתקן שהייה פתוח שהשהות בו תהיה רצונית.

השופטת בדימוס עדנה ארבל הסכימה עם פוגלמן באומרה, כי כרגע לא ניתן להרחיק מישראל את רוב המסתננים, והשמתם במשמורת של שנה היא עדיין פגיעה קשה בזכויות החוקתיות לחרות ולכבוד. לדברי ארבל, העובדה שמדובר במסתננים שנכנסו שלא כדין לישראל, אינה הופכת את ההרתעה כשיקול יחיד ללגיטימית. היא מציינת, כי בשלושת החודשים שלאחר ביטול החוק הקודם נכנסו לישראל רק 18 מסתננים, כך שעדיין רב המרחק מן הנקודה בה יש לשנות את נקודת האיזון בבחינת חוקתיות ההסדרים למניעת כניסתם. על מתקן "חולות" אומרת ארבל, כי בפועל אין שינוי בינו לבין המתקנים הקודמים.

השופט סלים ג'ובראן התייחס גם הוא לעובדה שמדובר במסתננים שלא ניתן להרחיקם בחזרה לארצותיהם. לפיכך, התועלת המופקת מהחזקתם במשמורת אינה מצדיקה את היקף הפגיעה בזכויותיהם ואין מנוס מביטולו של סעיף זה. גם נהלי מתקן "חולות" מהווים פגיעה בלתי מידתית בזכויות; ייתכן שבג"ץ היה מאשר אמצעים אחרים שפגיעתם הייתה פחותה יותר.

השופטת אסתר חיות אמרה אף היא, כי כאשר מדובר במסתננים שהמדינה החליטה שלא להשיבם לארצותיהם - החזקתם במשמורת, ולו למשך שנה בלבד, אינה צולחת את המבחן החוקתי.

השופט ניל הנדל, שסבר שיש לדחות את העתירה, ציין שבעיית המסתננים היא לא רק של פרט מול ציבור, אלא גם של פרט מול פרט. לדבריו, אם יש בחוק פגמים נקודתיים - אין לבטל אותו במלואו, אלא לרפא את אותם פגמים. הוא הציע לראות את עמדת הרוב כקובעת, שניתן לצמצם שוב את הרף העליון של החזקה במשמורת, ולקבוע שהמשכה יהיה כפוף לקיומו של אפיק שחרור או גירוש. הוא גם הציע לשנות חלק מהנהלים של "חולות" ובכך לאפשר את המשך קיומו.