1. בבא קמא פה ע"ב.
2. מדרש שמואל (בובר), פרשה ד (מובא בשו"ת ציץ אליעזר, חלק ה, רמת רחל, סימן כ, ולפניו ביד שאול (לרב יוסף שאול נתנזון), סימן שלו, סעיף א).
3. תורת האדם, שער המיחוש, עניין הסכנה (כתבי הרמב"ן, מהדורת שעוועל, כרך ב, עמ' מא).
4. להרחבה ושלל הפניות ראה א' שטינברג, אנציקלופדיה הלכתית רפואית (מהדורה שנייה, ירושלים תשס"ו), כרך ז, ערך
רשלנות רפואית, עמ' 310-245.
5. מלבד שלושת המקורות המובאים להלן, העוסקים באחריות הרופא בגין גרימת חבלה ונזק, יש בתוספתא דיון בדינו של רופא שגרם למותו של החולה, וזה לשונה: "רופא אומן שריפא ברשות בית דין [ומת החולה], הרי זה גולה" (תוספתא מכות ב, ה), כדין רוצח בשגגה. הלכה זו סותרת לכאורה את שיטת אבא שאול, שנפסקה להלכה, ולפיה מי שהורג אדם תוך כדי עשיית מצווה אינו גולה (ראה: משנה, מכות ב, ב; רמב"ם, הלכות רוצח ושמירה הנפש, פרק ה, הלכה ו). וקצרה היריעה מלדון בסתירה לכאורה זו, שהפוסקים הרבו לעסוק בה. ראה שטינברג (לעיל, הערה 4), עמ' 272-271.
6. תוספתא (ליברמן), גיטין ג, ח-ט.
7. תוספתא (ליברמן), בבא קמא ו, יז.
8. תורת האדם (לעיל, הערה 3). מעניינת ההשוואה שעורך הרמב"ן בעניין זה בין רופא לדיין: "הרופא כדיין מצווה לדון... ואם טעה בלא הודע [=בלא שהיה מודע לטעותו], אין עליו עונש כלל, כדאמרינן (סנהדרין ו ע"ב): "שמא יאמר הדיין: מה לי בצער הזה? תלמוד לומר 'עמכם בדבר המשפט' (דברי הימים ב יט, ו) - אין לדיין אלא מה שעיניו רואות".
9. שולחן ערוך, יורה דעה, סימן שלו, סעיף א (מקורו בדברי הרמב"ן).
10. על המשמעות של הצורך בקבלת רשות מבית דין בימינו ועל חובת ההיוועצות של הרופא, ראה כתבי הגאון רבי יחיאל יעקב ויינברג, כרך א, סימן מה. אבל השווה א' שטינברג, אנציקלופדיה הלכתית רפואית (מהדורה שנייה, ירושלים תשס"ו), כרך ז, ערך רופא, עמ' 31-30. וראה י' פרוש, "על רשלנותו של יועץ או 'טוב שברופאים לגיהנום'", דיני ישראל יב (תשמ"ד-תשמ"ה), עמ' קיט.
11. תשב"ץ, חלק ג, סימן פב. וכן כתב גם מנחת ביכורים בפירושו לתוספתא, שם, הלכה יג. וראה פסק דינו של השופט קיסטר, ע"א 552/66 לויטל נ' קופת חולים, פ"ד כב(2) 480, בעמ' 483 (1968).
12. סנהדרין עב ע"א. וראה: בבא קמא ג ע"ב; שם כו ע"א. וראה הרב א' שיינפלד, נזיקין, בסדרת חוק לישראל, ירושלים תשנ"ב, עמ' 157-156.
13. יש לציין שנחלקו הראשונים בשאלה: האם האדם אחראי אף באונס גמור (כך נוקטים: רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק ו, הלכה א, על-פי מגיד משנה, שם, וראה ש"ך, חו"מ, סימן שעח, ס"ק א; חידושי הרמב"ן, בבא מציעא פב ע"ב, ד"ה ומצאתי), או שמא אינו אחראי אלא בנסיבות שאינן עולות כדי אונס גמור (כך נוקטים: תוספות, בבא קמא כז ע"ב, ד"ה ושמואל; רא"ש, בבא קמא, פרק ג, סימן א; רמ"א, חו"מ, סימן שעח, סעיף א). אבל גם לשיטת התוספות, ה"פשיעה" אינה תנאי להטלת אחריות בנזיקין, והאדם נושא באחריות גם בגין אונס רגיל (ובלבד שהיה יכול לצפות אותו אף על-פי שהתרחשותו אינה סבירה, כגון "רוח שאינה מצויה").
14. ראה: הרב י' אריאל, "אחריותו של רופא שטעה", שו"ת באהלה של תורה, חלק א, סימן נה; שיינפלד (לעיל, הערה 12), עמ' 133-132.
15. תוספתא (ליברמן), בבא קמא ט, יא.
16. כפי שנראה להלן, לדעת הרשב"ץ, גם כאן הפטור אינו מעיקר הדין אלא מכוח תקנת חכמים, אף על-פי שהדבר אינו מרומז בלשון התוספתא. והשווה אור שמח, הלכות רוצח ושמירת הנפש, פרק ה, הלכה ו. לדעתו, הפטור כאן הוא מעיקר הדין, כפשוטה של התוספתא. הוא מסביר שעניינה של התוספתא אינו פיצוי על הנזק עצמו אלא פיצוי על שאר ראשי הנזק (צער, ריפוי, שבת ובושת) שאין מתחייב בהם אלא מי שנתרשל (בבא קמא כז ע"א), ועל כן הרופא אינו מתחייב בהם אלא אם חבל יותר מן הראוי. יש להודות שהפירוש היפה והמקורי הזה קשה, שכן התוספתא מתייחסת לכאורה גם לפטור על הנזק עצמו, ולא רק על ארבעת ראשי הנזק האחרים. השווה שטינברג (לעיל, הערה 4), עמ' 270, ליד ציון הערה 79, הטוען שבעל 'אור שמח' מבין שהפטור במקור זה מבוסס על התפיסה שהעוסק במצווה פטור בדיני נזיקין, ולא היא (דבריו הובאו על-ידי השופט
מנחם קליין בת"א 57087/06 יהודה אברג'יל נ' ד"ר חייק, פסק דין מיום 2.6.11, פורסם בתקדין).
17. והשווה הר"ש ליברמן, תוספתא כפשוטה, בבא קמא, עמ' 99, פירוש לשורה 34. וצריך עיון בדבריו.
18. שו"ת שבט הלוי, חלק ד, סימן קנא.
19. שו"ת ציץ אליעזר, חלק ה, רמת רחל, סימן כג.
20. מסגרת השולחן (קסטלנובו), יורה דעה, סימן שלו, סעיף א, ד"ה כתוב בב"י (מובא בציץ אליעזר, שם).
21. החיד"א, טוב עין, סימן ט, אות ח. השווה ערוך השולחן, יורה דעה, סימן שלו, סעיף ב: "אם ריפא ברשות וטעה והזיק, פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים, אם הייתה ע"י התרשלותו ולא עיין יפה. דאם עיין, אין לו שום חטא, שהרי מצוה לרפאות. וכבר אמר החכם: 'שגגת הרופא כונת הבורא'". וראה הרב ש' דיכובסקי, "מתשובותיו של רב לרופא", תחומין יז (תשנ"ז), עמ' 327, בעמ' 332, המדייק מלשון ערוך השולחן, "ולא עיין יפה", שאין כוונתו לרשלנות "של טיפול כושל, הזנחת החולה או אי-ביצוע הבדיקות הדרושות", אלא כוונתו רק לטעות באבחנה שאפשר שהייתה נמנעת אילו הקדיש הרופא יותר זמן לעיון במקרה שעמד לפניו, ולא היה נשען על ניסיון העבר. הרב חיים
דוד הלוי (שו"ת עשה לך רב, חלק ג, סימן ל), מבחין בין שלושה מצבים: טעות בלתי סבירה (שאין בה פטור); טעות סבירה (שנקבע בה שהרופא פטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים); נזק שנגרם לחולה על-אף שהדיאגנוזה והטיפול היו נכונים (שהרופא פטור בו מכל וכל אף מדיני שמים).
22. להגדרת השכחה כרשלנות, ראה ב' כהנא, שומרים, חוק לישראל, ירושלים תשנ"ט, עמ' 206-203. ויש להסתייג מדברי הרב חיים וידאל במאמרו "'הולדה בעוולה' – פיצויי נזיקין בגין הולדת עובר בעל מום", תחומין לב (תשע"ב), עמ' 222, הערה 13, שהסתמך על דעה חריגה במשפט העברי המגדירה שכחה כאונס, וקבע קביעה מתמיהה עד מאוד. וזה לשונו: "נראה שלכל הדעות, שכחה של רופא - כגון ששכח לתת את הטיפול התרופתי הדרוש בזמן - אינה נחשבת לפשיעה, והרופא פטור בדיני אדם".
23. שו"ת מנחת שלמה, חלק ב, סימן פב, אות ח. וראה עוד שטינברג (לעיל, הערה 4), עמ' 281.
24. רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק ח, הלכה יד. על-פי בבא קמא קיז ע"ב.
25. ראה: הצלת נפשות, בני-ברק תשנ"ו, סימן י, "בעניין היזק בשעת נסיעה להצלת נפשות" (הרב שמואל אליעזר שטרן = בית הלל כ (תשס"ד), עמ' צג); שם, סימן יא, "בדין נזק בנסיעה להצלת נפשות" (הרב משה שאול קליין); סימן יב, "בעניין נזק שנעשה תוך כדי נסיעה להצלת נפשות, ועוד בעניין פקוח נפש" (הרב אשר וייס). וראה גם מה שהביא נשמת אברהם, חושן משפט, סימן שעח, אות א, בשם הרב שלמה זלמן אוירבך בעניין נהג אמבולנס שפצע או הרג עובר אורח תוך כדי הסעת חולה מסוכן לבית החולים. וזה לשונו: "זה כרץ עם פצצה שיכולה להתפוצץ... אלא שאף על-פי כן מותר לו לנסוע מהר, ואם בנסיעתו [הסבירה בנסיבות העניין] הזיק לבן אדם, פטור מלשלם".
26. כעין זה, ראה שו"ת חתם סופר, חלק א (אורח חיים), סימן קעז, בעניין מי שמתוך בהלה עקב התעלפות המשרתת שלה, השקתה אותה בבקבוק נפט במקום משקה וגרמה למותה, ש"אין להעמיס עליה הרבה, כיון שעסקה בהצלת נפשות, וגם היה בהול... ואם נחמיר, נמצא מכשילן לעתיד לבא בפקוח נפש".
27. ראה שיעורי הרב אהרן ליכטנשטיין, דינא דגרמי (אלון שבות תש"ס), עמ' 200. וראה פסק דינו של הרב אשר וייס בעניין "היתר לפנות לערכאות" ברשלנות רפואית מסוג זה בקובץ דרכי הוראה ה (תשס"ו), עמ' צט.
28. ראה הרב צ' שפיץ, משפטי התורה, בבא קמא, סימן עח. וראה גם הרב וידאל (לעיל, הערה 22), בעמ' 228.
29. ראה שו"ת ציץ אליעזר, חלק יט, סימן סג.
30. נשמת אברהם, חלק ה, יורה דעה, סימן שלו, סעיף א, עמ' צב. והוא מעיד שכך נקט גם הרב שלמה זלמן אוירבך.
31. בבא קמא צט ע"ב - ק ע"א.
32. ראה לאחרונה שו"ת מנחת אשר, חלק א, ירושלים תשע"ג, סימן קיד, המצדד בהרחבת אחריותו של מזיק בגרמא ככל האפשר (בין השאר על יסוד סוגיה זו). וראה ירון אונגר, "מצג שווא רשלני", פרשת השבוע, כי תבא, תשס"ה, גיליון מס' 223.
33. סעיפים 36-35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].
34. סעיף 304 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. על היחס בין רשלנות נזיקית לבין רשלנות פלילית, ראה ע"פ 119/93 לורנס נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(4) 1; ע"פ 4188/93 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 539.
35. סעיף 41(3) לפקודת הרופאים [נוסח חדש], התשל"ז-1976: "ראה השר, על יסוד קובלנה של המנהל או של אדם שנפגע, כי רופא מורשה עשה אחת מאלה, רשאי הוא, בצו חתום בידו, לבטל את הרשיון של הרופא או להורות שהרשיון יותלה לתקופה שקבע בצו, או לתת לרופא נזיפה או התראה:... (3) גילה חוסר יכולת או רשלנות חמורה במילוי תפקידיו כרופא מורשה". וכן ראוי להיות לפי המשפט העברי, ראה שו"ת ציץ אליעזר, חלק ה, רמת רחל, סימן כג, אות ד.
36. ע"א 235/59 אלהנקרי נ' ד"ר פולק, פ"ד יד 2497, 2504 (1960).
37. ראה דברי השופט בייסקי בע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, פ"ד מה(2) 142 (1991): "אמת המידה לבחינת הרשלנות תהיה זו של הרופא הסביר בנסיבות המקרה. החלטותיו ופעולותיו של הרופא צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים וברמה המקובלת. היינו, על הרופא לבסס החלטותיו על הידע העדכני הנתמך בספרות מקצועית, בניסיון קודם, והכל בהתאם לנורמות מקובלות אותה עת בעולם הרפואה".
38. ראה: ע"א 280/60 פרדו נ' חפץ-פלדמן, פ"ד טו 1974 (1961); ע"א 9249/06 יונתני נ' שירותי בריאות כללית (2008), פורסם בתקדין. וראה בהרחבה שטינברג (לעיל, הערה 4), עמ' 306-305.
38. בעניין היקף הבדיקות, נחלקו שופטי בית המשפט העליון. השופט השופט קיסטר (לעיל, הערה 11) סבור, בהסתמך על המשפט העברי, שמפני תקנת הציבור, אסור להכביד על רופאים יותר מדי, ואילו ש' לוין סבור שעל הרופא לבדוק גם חששות נדירים ביותר (ע"א 612/78 ע"א 612/78 פאר נ' ד"ר קופר, פ"ד לה(1), 720 (1980), פסקה 10 לפסק דינו של השופט ש' לוין).
40. ראה בהרחבה שטינברג (לעיל, הערה 4), עמ' 302-294.
41.. ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג(4) 526 (1999). על החובה להסביר לחולה את מהות מחלתו והטיפול הרפואי לה, כדי שיוכל לתת את הסכמתו מדעת לטיפול הרפואי, ראה