בפרשת בנות צלפחד, התורה פורסת לפנינו את כללי הירושה על-פי דין. במסגרת כללים אלו, מפורט בפשוטו של מקרא ובדרשות חז"ל סדר הנחלות של קרובי המשפחה. נקודת המוצא של הדין העברי היא שהכללים הללו הם קוגנטיים, וניסיון לשנותם בטל כדין התניה על מה שכתוב בתורה⁷. יתר על כן, הרשב"א (ספרד, המאות הי"ג-הי"ד) אומר שהמת אינו הגורם המעניק את הנכס ליורשיו. וזה לשונו: "ולא מן המוריש באה לו נחלה, אלא שהתורה זכתה לו"⁸.

זו נקודת מוצא בלבד, משום שיש כמה דרכים שבהן יכול אדם לנתב את נכסיו לאחר מותו⁹. עם זאת, יש משמעות רבה לנקודת מוצא זו. תפיסתה הבסיסית של התורה אינה תפיסה של חופש צוואה אלא של ירושה על-פי דין. נמצא שקשה עד מאוד לראות במשפט התורה מקום לתפיסה המבינה את כללי הירושה על-פי דין כמנסים להתחקות אחר אומדן דעתו של המוריש¹⁰. כללים אלו אינם כללים מחקים אלא כללים מעצבים, המבטאים מערכת ערכים שהתורה מעמידה ביסוד דיני הנחלות, הנוגעים בין היתר להמשכיות המוריש ומורשתו לאחר מותו ולתפיסת היסוד בעניין הגרעין המשפחתי.

אין זה מפתיע שכללי הירושה על-פי דין נושאים אופי רשמי. לא זו בלבד שאין הם בוחנים את אומדן דעתו המשוער של המוריש, אלא שגם אין הם בוחנים את זיקתו הרגשית או הפונקציונלית של היורש אל המוריש. אין כל הבדל בתחולת דיני הירושה בין מוריש שחי עם ילדיו חיים ארוכים של קשר חם ותמיכה הדדית, לבין מוריש שחל נתק רב שנים בינו לבין ילדיו.

בראייה זו, דומה לכאורה שקיים פער רעיוני עמוק בין התפיסה המנחה את פסק הדין שהזכרנו בפתח דברינו לבין תפיסת היסוד של התורה ביחס לירושה. את בית המשפט לענייני משפחה הנחו תכליות הנוגעות לאומדן דעת המוריש ולטיב יחסיו בפועל עם התא המשפחתי שלו, בעוד שתכליות דיני הירושה של התורה נוגעות לתא המשפחתי באשר הוא.

ואולם כשאנו מתמקדים בירושה המדוברת, ירושת בני זוג, משתנים פני הדברים ונעשים מורכבים יותר.

בכללי הירושה במשפט העברי, הבעל יורש את כל נכסיה של אשתו, והוא קודם לכל קרוביה. ירושה זו אינה סימטרית. האישה זכאית למזונות מעיזבון בעלה ולדמי כתובתה¹⁰, אך אינה יורשת אותו¹¹. חוסר סימטריה זה, כמו גם מידת השייכות שלו למציאות העכשווית, מעלים שאלות כבדות משקל שאינן מענייננו כאן. לענייננו, נבחן את ירושת הבעל כמייצגת את מודל ירושת בן הזוג במשפט העברי.

עיון במקורות מעלה שדין ירושה זו אינו כדין שאר הירושות על-פי התורה. על-פי אחת הגישות בתלמוד, מדובר בירושה מדרבנן. אף עולה ממנה שאין ירושת הבעל כדין ירושה רגילה אלא נדבך ביחסי הממון שבין בני הזוג¹². לפי גישה אחרת, מדובר בירושה מן התורה הנלמדת מן הפסוק: "ונתתם את נחלתו לשארו" (במדבר כ"ז, י"א), שפירשוהו חז"ל ואמרו: "'שארו' – זו אשתו"¹³. לדעת הראשונים, גם לפי גישה זו, ירושת הבעל אינה מבוססת על קרבת משפחה לאשתו אלא על הזיקה הקיומית ביניהם. ובלשונם: "שהבעל אינו יורש מחמת קורבה אלא מחמת שאירות, שהן חשובין כבשר אחד"¹⁴.

וכאן המקום לציין, שלפי התלמוד, תחולת ירושת הבעל אינה תלויה בקידושין בלבד, אלא יש צורך גם בנישואין¹⁵: "אשתו ארוסה, לא אונן ולא מיטמא לה, וכן היא לא אוננת ולא מטמאה לו. מתה – אינו יורשה".

התלמוד מוצא זיקה בין דיני ירושה, דיני אבלות ואנינות וההיתר של כהן להיטמא לקרוביו, וקובע שכל אלה חלים רק על אישה נשואה. ופירש רש"י¹⁶ שהדינים הללו נלמדים מן המילה "שארו"¹⁷, "והאי (=וזו) לאו 'שארו' הוא, דלא באו עדיין לידי קירוב בשר". ביחס לתחומים אלו, שהיישום הרגיל שלהם נוגע לקרובי משפחה, הבעל והאישה אינם בגדר קרובי משפחה, אלא קטגוריה אחרת המבוססת על הזיקה הקיומית-פיזית שביניהם¹⁸.

לכן, אין להתפלא על חידושו הגדול של הרשב"ם (צרפת, המאות הי"א-הי"ב) הנוגע מאוד לענייננו, "שמי שמתה אשתו מתוך קטטה, שיש בדעתו לגרשה, שוב אינו יורשה"¹⁹. הרא"ש (אשכנז-ספרד, המאות הי"ג-הי"ד) תמה על חידושו ושואל²⁰: "מי הפקיע ירושתו, אם הוא שונאה? אטו (=האם) אב שבנו שונאו לא יירשנו?".

הרא"ש מעלה טענה משמעותית. יחסי קורבה, על ההלכות הנובעות מהם, ובהן הלכות ירושה, אינם תלויים בטיב היחסים בין המוריש ליורש. הקשר המשפחתי מבוסס על נתונים מוצקים ואיתנים, ואינו נתון למדדי איכות, וגם בן שונא או שנוא הוא בגדר בן. הרא"ש מודע לעובדה שבניגוד ליחסי הורים וילדים, יחסים בין בני זוג ניתנים לניתוק באמצעות גירושין. ברם, לדידו, כל זמן שלא חל ניתוק מעין זה, טיב היחסים אינו מעלה ואינו מוריד.

ואולם לדעת הרשב"ם, יש הבדל יסודי בין ירושת הבעל לירושת הקרובים. הבעל אינו יורש את אשתו מחמת קורבה אלא מחמת הזיקה הקיומית בינו לבין אשתו, וזו עשויה להתנתק גם בלא גט. אומנם האישה היא עדיין בגדר אשת איש, אך כבר אינה בגדר "שארו", כשם שהארוסה, שהיא אשת איש במלוא מובן המילה, אינה בגדר "שארו". על כן, משעה שחל נתק משמעותי בין בני הזוג המלווה בכוונה לפירוד, הם כבר אינם "בשר אחד", ואין מקום לדין ירושת הבעל.

דברים מעניינים עד מאוד בהקשר זה העלה מהרש"ל (רבי שלמה לוריא, פולין, המאה הט"ז)²¹. מהרש"ל נדרש למקרה מצער של אישה שהלכה לעולמה בתקופה של סכסוך קשה בינה לבין בעלה, והורה לבעלה שלא לשבת עליה שבעה. מהרש"ל מסתמך בדבריו על הוראת הרשב"ם לעניין הירושה על-פי הזיקה שכבר עמדנו עליה שבין דיני אבלות לבין דיני ירושת בני זוג. אומנם המהרש"ל סבור שאין הלכה כדברי הרשב"ם ביחס לירושה, אך באבלות יש להקל גם בגלל השיקול הרגשי: "איך יעלה על דעת האדם להאבילו מה שאין לבו אבל, ואין יום מר לפניו. ונהי (=ואמנם) דבאבל ממש לא חלקו רבותינו בין אוהב לשונא, הכא יש ויש לחלק".

נראה מדברי מהרש"ל שהשפעת השיקול הרגשי משמעותית יותר ביחס לאבלות על בן הזוג מאשר ביחס לאבלות על קרוב משפחה. בהמשך דבריו מהרש"ל מתייחס להבדל רגשי בין המצבים: ביחס לקרבת דם, הוא אומר ש"אפילו הוא שונאו, מכל מקום בשרו הוא, ונכמרו רחמיו, ושייך ביה אבילות ומרירות הלב", אבל בקשר זוגי, "דחשיב ליה בלביה כאלו אזלה מיניה (=שחושב בלבו כאילו הלכה ממנו), ואין כאן אבילות ומרירות הלב".

ואכן, יש הבדל יסודי בין קשרי דם, שהם בגדר עובדה מוגמרת, לבין קשרי נישואין. ולא זו בלבד שהראשונים אינם ניתנים לניתוק ²³ מה שאין כן האחרונים, אלא אף תשתיתו של הקשר שונה. יסוד הקשר המשפחתי טמון בהבאת ילד לעולם ושייכות למסגרת משותפת של שושלת משפחתית. החיים המשותפים אינם עומדים ביסודו של קשר זה, ואף האהבה אינה תנאי הכרחי עבורו. לעומת זאת, יסוד הקשר הזוגי טמון בכריתת ברית ושאיפה לחיי שיתוף. זו עצמתו של הקשר הזוגי וחולשתו. הוא ניתן לניתוק. ואף כשהנתק אינו רשמי, הדין מכיר גם בנתק בפועל כגורם לאובדן הרלוונטיות של רבות מנפקויותיו.

אכן, אף על-פי שהתפיסה המובעת כאן מייצגת זרם משמעותי בקרב פוסקי הדורות, קשה לומר שהיא דעת המשפט העברי. מהרש"ל עצמו לא קיבל את דעת הרשב"ם בעניין הירושה, ואף פסיקת מהרש"ל בעניין האבלות רחוקה מלהיות מוסכמת על דעת הכל²⁴.

עם זאת, יש מקום לטענה שאם הנתק קיצוני וסופי וחד-משמעי באופיו, המטוטלת ההלכתית נוטה במידת מה לדעת הרשב"ם. הרמ"א פוסק: "המורד על אשתו או מדירהּ ואינו נוהג עמה מנהג אישות, יש אומרים דאם מתה אינו יורשה"²⁵. והב"ח²⁶ דן בעניין מי שפתח בהליכי גירושין מאשתו ונקבע זמן לגט והשליש את דמי כתובתה ביד נאמן, ופסק שאין הבעל יורש אותה, מפני שגם לדעת מי שחולק על שיטת הרשב"ם, "אין זה אלא היכא דליכא (=היכן שאין) אלא גילוי דעת בלחוד, מה שאין כן דאיכא נמי (=שיש גם) מעשה". לאמר: פתיחת הליכי גירושין, הגם שאין לה תוקף הלכתי של התרת איסור אשת איש, בכוחה להצביע על ניתוק הזיקה ביניהם לעניין הירושה²⁷.

מעין זה מעלה הנצי"ב (ר' נפתלי צבי יהודה ברלין, ראש ישיבת וולוז'ין, המאה הי"ט) בעניין התקנה להַתלות היתר לשאת אישה שנייה בהשלשת גט, שיש בה כדי למנוע מן הבעל לרשת את אשתו הראשונה, משום שיורשי האישה, אם הם מוחזקים בנכסיה, יכולים לטעון "קים לי כרשב"ם"²⁸.

בשנת תש"א הכריע במפורש הראשון לציון, הרב בן-ציון מאיר חי עוזיאל, שאין לדחות את שיטת הרשב"ם אלא אם האישה מסרבת להתגרש, "אבל אם נתרצו שניהם בכך, וקבעו זמן הגירושין (כמו במקרה דנן), לדברי הכל פקעה ממנו זכות ירושה... הרי בטלה האישות שביניהם, וממילא אין כאן זכות ירושת הבעל"²⁹.

ואולם גם דברים אלו אינם מוסכמים על דעת הכל. כך למשל פסק הרב אליעזר וולדינברג³⁰, חבר בית הדין הרבני הגדול, בעניין בני זוג שנישאו כדת משה וישראל והתגרשו בגירושין אזרחיים, שהבעל יורש את אשתו, מפני שלפי דין תורה הם עדיין נשואים, אף על-פי שעשו מעשה של ממש לביטול הזיקה ביניהם³¹. עם זאת, הוא אינו מסתיר שיקול מדיניות משמעותי המנחה את פסיקתו: "שיפורסם על-ידי כך שאין כל תוקף לגירושין אזרחיים, ולהוציא מלב תועים ומתעים שחושבים בדעתם הדלה שיש איזה ממשות על-פי דין תורה בגירושין אזרחיים, וידעו כולם ברור שלפי הדין אין ממש בגירושין אזרחיים". הוא אינו משתית את הכרעתו על שיקול זה בלבד, אך קשה להתעלם ממנו. ואף שכבודו של שיקול זה במקומו מונח, אך אין בו כדי ללמד על תפיסתו השורשית של המשפט העברי ביחס לירושת בן הזוג.

כאמור בפתח הדברים, בית המשפט לענייני משפחה פסק הלכה חדשנית, ולפיה נתק משמעותי ומובהק בין בני זוג נשואים, שבמקרה שנידון לפניו אף לווה בבניית מערכת יחסים יציבה של האישה עם איש אחר, מבטל את הזיקה ביניהם כבני זוג נשואים לעניין סעיף 11 ל"חוק הירושה"³². דומני שהאמור עד כה מאפשר לתמוך הלכה חדשה זו במקורות המשפט העברי ובהשקפת היסוד שלו בשאלת ירושת בן זוג³³.

עם זאת, דומה שראוי להציב גבולות להלכה חדשה זו. באשר לניסוח הרציונל העומד ביסודה, טוב יעשו בתי המשפט אם יימנעו מניסוח זכות ירושת בן הזוג כמבוססת על רצונו המשוער של המוריש, וזאת משתי סיבות: ראשית, ספק גדול הוא, הן מבחינת הדין המצוי הן מבחינת הדין הרצוי, אם אומנם רציונל זה עומד ביסוד כללי הירושה על-פי דין³⁴. ושנית, באשר לירושת בני זוג, אם נשלל רציונל זה ביחס לירושת בני זוג הידועים בציבור, על-אף כותרתו של סעיף 55 ("מעין צוואה"), ועל אף לשונו ("רואים את הנשאר בחיים כאילו המוריש ציווה לו")³⁵, קשה להלום את החלתו של רציונל זה דווקא בירושת בני זוג נשואים לפי סעיף 11.

למסקנה זו תוצאות מעשיות. ראשית, יש להבהיר שהלכה זו יש לה מקום רק בירושת בן זוג ולא בירושה מחמת קרבת דם. יישומה בקרבת משפחה ביולוגית יאפשר לבתי המשפט שיקול דעת רחב מדי, ויפתח פתח לריבוי בלתי נסבל של התדיינויות שיפוטיות במקרים רבים של פטירה בלא צוואה. הבחנה זו משתלבת בעקרונות שראינו במשפט העברי, המלמדים שהירושה על-פי דין אינה מבוססת על אומדן דעת, אך הגדרת הקרבה באשר ליחסי זוגיות כוללת רכיב של גמישות הבא לידי ביטוי במצב של נתק בין בני הזוג.

שנית, גם באשר לירושת בן זוג, אין מקום להפעלת מבחנים גמישים הבודקים את רצונו המשוער של בן הזוג המוריש. מבחנים מעין אלו מרחיבים מדי את שיקול דעתו של בית המשפט ופותחים פתח לריבוי מוגזם בהתדיינויות. במצב המשפטי הנוכחי, יש לצמצם את גבולות הגזרה של ההלכה החדשה למצבים קיצוניים וחד-משמעיים של נתק.

אמנם בהצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011³⁶, מוצע להפעיל את כלל הנתק גם במצב קיצוני פחות מזה המתואר בנסיבות פסק הדין דנן, אך לפי כללים מוגדרים. ההצעה מאחדת את מסלול הירושה של בני זוג נשואים ושל ידועים בציבור, כשהיא רואה בשניהם בני זוג היורשים על-פי דין, אך מוציאה מכלל בני זוג את מי שנשואים רשמית אך פרודים מעשית יותר משלוש שנים מתוך כוונה לנתק את חיי המשפחה ביניהם. מובן שאין בזה כדי למנוע התדיינויות, אך דומה שיש כאן הגדרה לנתק זוגי שדי בו לבטל זכות ירושה.

אמנם מותר לתהות אם זהו הדין הרצוי גם כשבני הזוג הפרודים לא התגרשו בגלל בן זוג סרבן גט. האם לא נכון יותר לקבוע שבן זוג המעוגן בעל כורחו וסובל זוגיות כפויה, יכול לכל הפחות ליהנות מן הזכות לירש את בן זוגו?! אף בשאלה זו, דומה שניתן יהא למצוא השראה במקורות המשפט העברי, אך בירור נושא זה חורג מגבולות יריעתנו.

כבר כתב שמואל שילה³⁷ שסעיף 11 ל"חוק הירושה" עבר שינויים רבים מיום שנחקק וכי "אין בחוק הירושה סעיף שנכתבו עליו כה הרבה מאמרי ביקורת של מלומדים כמו סעיף 11". פסק הדין נשוא מאמרנו והצעת החוק החדשה מלמדים שעדיין לא תמה מלאכת עיצובו של מוסד ירושת בן הזוג במשפט הישראלי, והנושאים שעסקנו בהם עוד צפויים להעסיק את הקהילייה המשפטית בעתיד.

1. ת"ע 108091/08 ח.א. נ' ר.א. ואח', השופטת ש' גליק, 11.8.2012 (פורסם בנבו).
2. פסקאות 21-20 לפסק הדין.
3. בע"מ 9607/03 פלוני נ' פלונית, פסקה 16, 29.11.06 (פורסם באתר הרשות השופטת).
4. תכלית זו נזכרת בפסקי דין רבים כתכליתם של כל כללי הירושה על-פי דין. ראה למשל פסקה 17 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל בדנ"א 7818/00 אהרן נ' אהרוני ואח', פ"ד נט(6) 653, והמובא שם. להלן, אביע הסתייגות מדעה זו לא רק ביחס למשפט העברי אלא אף ביחס למשפט הישראלי.
5. כפי שציין בית המשפט לענייני משפחה, בכיוון זה צעד בית המשפט העליון צעד ראשון בע"א 247/97 סבג נ' סבג, פ"ד נ"ג(4) 49.
6. לא במקרה בחרה השופטת גליק להסתמך בדבריה (פסקה 25) על דעת המיעוט הידועה של השופט (כתוארו אז) ברק בד"נ 40/80 פאול קניג נ' יהושע כהן, פ"ד לו(3) 701.
7. משנה בבא בתרא ח, ה.
8. חידושי הרשב"א, נדרים לד ע"ב, ד"ה א"ל.
9. ראה: י' ריבלין, הירושה והצוואה במשפט העברי, ירושלים תשנ"ט; מ' ויגודה, "על הצוואה", פרשת השבוע, ויחי, תשס"ג, גיליון מס' 104.
10. השווה לדעה המפתיעה עד למאוד שהביעו: הרב יחזקאל אברמסקי, דיני ממונות (הגדרת סוגיהם), לונדון תרצ"ט, עמ' 21-20; ש' אלבק, יסודות בדיני הממונות בתלמוד, רמת-גן תשנ"ד, עמ' 276, 282.
11. רמב"ם, הלכות אישות, פרק יח, הלכה א.
12. רמב"ם, הלכות נחלות, פרק א, הלכה ח.
13. ראה בכורות נב ע"ב.
14. בבא בתרא קיא ע"ב.
15. תוספות, בבא בתרא קיג ע"א, ד"ה מתה. וראה גם רשב"ם, שם, קיא ע"ב, ד"ה האיש, וד"ה ושארו.
16. בבא מציעא יח ע"א.
17. שם, ד"ה ולא, וד"ה מתה.
18. כפי שראינו לעיל בעניין ירושה. ולעניין היתר טומאה נאמר: "כי אם לשארו הקרב אליו" (ויקרא כא, ב).
19. מעניין לציין שלדעת הרמב"ם, מקור דיני ירושה הבעל ואבלות על בן זוג, ואף פסול הבעל להעיד לטובת אשתו, אינו מן התורה אלא מדרבנן. ראה: הלכות אישות, פרק יב, הלכות א-ו, ט; הלכות נחלות, פרק א, הלכות ח-ט; הלכות שמיטה ויובל, פרק יא, הלכה כא; הלכות עדות, פרק יג, הלכות א, ו, יג-יד; הלכות אבל, פרק ב, הלכות א, ג-ז. וראה השגות הראב"ד על אתר.
20. רשב"ם, בבא בתרא קמו ע"ב, ד"ה נפלה.
21. רא"ש, בבא בתרא, פרק ט, סימן טז.
22. ים של שלמה, גיטין, פרק ב, סימן ד.
23. גם לא מכוח אימוץ. ראה א' הכהן "אימוץ ילדים: בין המשפט העברי ומשפט המדינה", פרשת השבוע, ויחי, תשע"ג, גיליון מס' 412.
24. ראה שו"ת ציץ אליעזר, חלק כא, סימן לד, והמובא שם.
25. רמ"א, אבן העזר, סימן צ, סעיף ה; וראה נושאי הכלים על אתר (חלקת מחוקק, ס"ק יז; בית שמואל, ס"ק כג; ביאור הגר"א, ס"ק יט), שעסקו בשאלה אם פסק זה נשען על תפיסתו של הרשב"ם.
26. שו"ת הב"ח (ישנות), סימן כד.
27. הב"ח אומנם מבהיר שהדבר מבוסס על ההנחה שירושת הבעל מדרבנן.
28. שו"ת משיב דבר, חלק ד, סימן א.
29. שו"ת משפטי עוזיאל, חלק ז, סימן עט.
30. שו"ת ציץ אליעזר, חלק יא, סימן פא.
31. לגישה אחרת, ראה הרב יעקב אליעזרוב, "האם בעל יורש את אשתו לאחר גירושין אזרחיים", שורת הדין ב (תשנ"ד), עמ' רסה.
32. בהנחה שהלכה זו תכה שורשים במשפט הישראלי, שאלה מעניינת היא, אם בתי המשפט יבחרו להמשיך את הרציונל שבה, ולפרש לאורו את סעיף 55 ל"חוק הירושה", המתנה את זכות הירושה של ידועים בציבור בעובדה שבשעת המוות "אף אחד מהם לא היה נשוי לאדם אחר". יישום קוהרנטי של ההלכה החדשה עשוי להוביל למסקנה שזיקת הנישואין הפורמלית של הידוע בציבור אין לה משמעות לדיני ירושה. מנגד, ייתכן שבתי המשפט יירתעו מלפסוק כן, ויעדיפו לראות בהוראה זו של הסעיף מגבלה משמעותית על יצירת זוגיות לצורך סעיף זה, תוך הטלת נטל לכתיבת צוואה על ידוע בציבור המעוניין להוריש את עיזבונו לבן זוגו. אם בתי המשפט יבחרו באפשרות השנייה, פירוש הדבר הוא שהאישה במקרה דנא נעדרת זכויות ירושת בן זוג. בעיה זו באה על פתרונה בהצעת "חוק דיני ממונות", הנזכרת להלן, הערה 36.
33. בכפוף כמובן לחוסר הסימטריות של דינים אלה במשפט העברי, כפי שכבר הערנו לעיל, ליד ציון הערה 11.
34. ראהShelly Kreiczer-Levy "The Mandatory Nature of Inheritance" 53 AM. J. JURIS. 105 113-114; Adam J. Hirsch "Default Rules in Inheritance Law: A Problem in Search of it's Context" 73 FORDHAM L. REV. 1031 (2004)
35. כך הבהירה הפסיקה כשדחתה את האפשרות לשלול זכות ירושה של בן זוג הידוע בציבור מכוח רצונו המשוער של המוריש, וקבעה שניתן לשלול זכות זו רק מכוח צוואה נוגדת. ראה: ע"א 1717/98 בלאו נ' פוזש, פ"ד נד(4) 376; ע"מ (חי') 306/06 פלונית ואח' נ' אלמונית, 13.6.2007 (פורסם בנבו). וראה עוד, ש' ליפשיץ, "התכנון הכלכלי של המוות", עת סיוע 2, [קישור]
36. חלק חמישי, סעיף 693 וסעיף 705.
37. ש' שילה, פירוש לחוק הירושה, התשכ"ה-1965, ירושלים תשנ"ב, עמ' 123.