אני שומע בימים האחרונים קמפיין שלם נגד חוק ההסדרה, נגד החוקיות שלו. אני שומע אנשים שאומרים: אין שום סיכוי בעולם שהחוק הזה עומד במבחן בג"ץ. אני שומע שאנשים אומרים שאנחנו מחוקקים את זה בכוונה כדי שבג"ץ יפסול, ואז נוכל להאשים את בג"ץ. חברים, הקמפיין הזה מלא בטענות מוזרות - בלשון המעטה.
שמעתי את חבר הכנסת לשעבר
דן מרידור ברדיו, מדבר על זה שלראשונה אנחנו נחוקק חוק על אנשים שהם לא חלק מהמשחק הדמוקרטי שלנו. אני רוצה לגלות לחבר הכנסת לשעבר מרידור סוד - אנחנו עושים את זה 50 שנה.
50 שנה אנחנו קובעים את החיים ביהודה ושומרון של ערביי יהודה ושומרון, שהם לא חלק מהמשחק הדמוקרטי שלנו. אין שום הבדל האם אנחנו מנהלים את חייהם באמצעות חקיקה צבאית שהאלוף חותם, או באמצעות הכנסת. להפך, סביר להניח, שכאשר הכנסת עושה את הפעולות הללו, אז הן נעשות בתשומת לב גדולה הרבה יותר, בתהליך משמעותי הרבה יותר, עם לימוד ובדיקה, וקריאה טרומית, וקריאה ראשונה, וקריאה שנייה ושלישית, וועדות בין לבין, ומומחים, ומשפטנים, הרבה יותר חוקתי והרבה יותר שומר על הזכויות מאשר אלוף הפיקוד בחדר הסגור של היועמ"ש, מכין לו איזה צו והוא חותם - 50 שנה אנחנו עושים את זה, אין שום חידוש בחוק הזה.
אני שומע שהכנסת לא מוסמכת לחוקק ביהודה ושומרון, כיוון שלא החלנו את הריבונות; לא מדובר בשטחה של מדינת ישראל, ולכן הכנסת לא מוסמכת. אז חברים יקרים, הכנסת מוסמכת גם מוסמכת. אתם רוצים, אז נקרא, סתם לצטט, מכמה פסקי דין, באמת קצרצרים בעניין הזה. הראשון, אגב, ניתן עוד ב-1948, מיד בהקמת המדינה. ערעור פלילי 1/48 סילבסטר נגד היועץ המשפטי לממשלה. אומר בית המשפט העליון: "אם על-פי החוק הבינלאומי יש כוח חקיקה מסוים לשלטון הצבאי, הרי על אחת כמה וכמה ישנו כוח חקיקה כזה למחוקק של המדינה הכובשת שממנה השלטון הצבאי שואב את כוחו". הרי המפקד הצבאי הוא הריבון בשטח ה"כבוש" - תכף נדבר על זה - מכוח היותו של המעצמה הכובשת. אז אם השליח מוסמך לחוקק, בוודאי שגם המשלח מוסמך לחוקק. מבחינת המשפט הבינלאומי, מה שהמשפט הבינלאומי בודק זה את התוכן של החקיקה, ממש לא את הפרוצדורה של איך בדיוק הדבר הזה חוקק.
יותר מכך, יש פה שורה שלמה של פסקי דין. הנשיא לשעבר
אהרן ברק, בפסק הדין הידוע שבו בית המשפט העליון הכשיר את הגירוש מגוש-קטיף ומצפון השומרון, אז הוא מדבר על המשמעות של התפישה המשפטית שרואה בשטחים הללו שטחים הנתונים בתפיסה לוחמתית, אז השטחים האלה לא סופחו לישראל, אינם מהווים חלק ממנה. אומר ברק: "ובהעדר הוראה בחקיקה מפורשת או משתמעת, אין חוקי הכנסת חלים באזור זה". זאת אומרת, כאשר יש הוראה בחקיקה מפורשת ואפילו משתמעת, יכולה הכנסת להחיל את חוקיה ביו"ש, ויש עוד כהנה וכהנה פסקי דין רבים שמדברים בעניין הזה.
אני שומע את היועץ המשפטי לממשלה, שלצערי הרב, מנהל כמעט קמפיין - בעיני, אגב, זה לכשעצמו שערורייה - היועץ המשפטי יש לו, וצריכה להיות לו את דעתו, והוא אמור לומר אותה לממשלה, ולוועדת שרים לחקיקה. אולם ברגע שוועדת השרים תהיה באחריות הממשלה, ובוודאי ובוודאי, ברגע שהכנסת החליטה שהיא לא מקבלת את דעתו, והיא כן מקדמת את החוק, אני חושב שזה בלתי מתקבל על הדעת שהוא מנהל קמפיין ציבורי ובמות ציבוריות נגד החוק, בעצם, למעשה, נגד הממשלה שהוא אמור להיות בא-כוחה.
היועץ המשפטי לממשלה מסביר כמה החוק הזה הוא לא חוקתי ולא עומד במחויבויות של מדינת ישראל על-פי המשפט הבינלאומי. ולכן אומרים לי כולם, אין שום סיכוי שהחוק הזה יעמוד במבחן בג"ץ. אם היועץ לא מוכן להגן עליו, אין שום סיכוי בעולם שהוא יעמוד במבחן בג"ץ. אני רוצה לומר לכם חברים יקרים, ההפך. דווקא ההתנגדות החד-משמעית הזו של היועץ המשפטי לממשלה, וגם זו של יועמ"ש הכנסת בצורה קצת יותר מרוככת, לפי-דעתי, תופס נכון יותר את תפקידו. אבל דווקא ההתנגדות הזו היא זו שמחסנת את החוק הזה בבג"ץ.
כאשר היועץ המשפטי לממשלה עומד ובצורה רועשת מסביר את ההשלכות, ואומר את טענתו שהחוק הזה איננו תואם את המשפט הבינלאומי כפי שהוא תופש אותו. והממשלה, ובעיקר הכנסת שהיא הריבון, אומרת ליועץ המשפטי: שמעתי את דבריך ואף על-פי כן, ולמרות הכל, אני מחוקקת, תוך שאני מודעת להשלכות האלה. זה אומר, או שהכנסת לא מקבלת את ההתייחסות אל יהודה ושומרון כאל השטחים האלה נתונים בתפיסה לוחמתית, וממילא דיני הכיבוש, דיני התפיסה הלוחמתית של המשפט הבינלאומי אינם חלים שם, אז יכול היועץ המשפטי לומר - אגב, עברתי על חוות דעתו. חוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה הוקראה מילה במילה על-ידי באי-כוחו.
בדיון הראשון בוועדה המשותפת שדנה בחוק הזה בהכנתו עדיין לקריאה ראשונה, עברתי ממש לקראת הנאום הזה על כל החלקים של חוות הדעת הזאת. אין שם מילה אחת על החוקיות, או על העדר החוקיות של החוק הזה על-פי המשפט הישראלי הפנימי.
היועץ מדבר אך ורק על הבעיות במשפט הבינלאומי. הוא טוען שהחוק סותר את דיני התפיסה הלוחמתית של המשפט הבינלאומי, את חובותיו של המפקד הצבאי כלפי אוכלוסייה המוגנת, את תקנה 43 לתקנות האג שקובעת שצריך לשמר את הדין החל באזור ולא להתערב בו, אלא רק לטובתם של אותה אוכלוסייה מוגנת.
החוק הזה סותר את הדרך שבאמצעותה צריך לבצע הפקעות שוב, לפי המשפט הבינלאומי. עם כל הכבוד, כאשר ישנה סתירה בין הדין הפנימי, לדין הבינלאומי - הדין הפנימי גובר, זה מושכל יסוד ראשון, איך אומרים, שנה אל"ף, סמסטר אל"ף, קורס ראשון במשפטים.
אין תקדים ולא יכול להיות תקדים לפסילה של בית המשפט העליון, חוק של הכנסת בשל העובדה שהוא סותר הוראות של הדין הבינלאומי, והראיה הכי פשוטה - זה רמת הגולן. רמת הגולן היא שטח כבוש, אין על כך מחלוקת. רמת הגולן הייתה שטחה של מדינת סוריה, הריבונות הסורית ברמת הגולן הוכרה על-ידי האו"ם ולא על-ידי המשפט הבינלאומי. אנחנו כובשים ברמת הגולן. אני מגלה סוד. לא סיפחנו את רמת הגולן.
מנחם בגין זכרונו לברכה, ראש הממשלה, אמר: אני רוצה להבהיר, אנחנו לא מספחים את רמת הגולן. מה עשינו? החלנו את החוק הישראלי מחוץ לגבולותיה של מדינת ישראל. האם יעלה על הדעת שיבוא בג"ץ ויגיד, אני פוסל את החוק שהחיל את החוק הישראלי על רמת הגולן בגלל שהכנסת איננה מוסמכת לחוקק מחוץ לשטחה? אז רמת הגולן עד היום לא סופחה למדינת ישראל. ועד היום הקהילה הבינלאומית לא מכירה בה כחלק ממדינת ישראל, היא שטח כבוש, אבל ברור שחוק של הכנסת גובר על המשפט הבינלאומי.
ולכן, כאשר היועץ המשפטי לממשלה בא ואומר: חברים, החוק הזה לא מתאים למשפט הבינלאומי, אז אחת משתיים - או שהכנסת אומרת לו, כך אני חושב שהכנסת אומרת לו, כך אני נכחתי בכל הדיונים על החוק הזה. אגב, סעיף המטרה של החוק הזה, הסעיף הראשון מגדיר את מטרתו של החוק לאפשר את המשך פיתוחה וביסוסה והסדרתה של ההתיישבות - זו פסקה שאי-אפשר היה לחוקק לו הכנסת הייתה חושבת שמדובר בשטחים הנתונים בתפיסה לוחמתית, כי אז זה אפילו פשע מלחמה - העתקת אוכלוסייה.
אז ברור שהכנסת לא מתייחסת אל השטח כשטח הנתון בתפיסה לוחמתית, ופה צריך לומר עוד דבר, זה נורא פשוט. זה לא סוד שיש ויכוח בין המשפטנים, מבחינה משפטית צרופה, לא מדינית - משפטית, איך נכון להגדיר את השטח.
אני, אגב, מצדד בדעתם של רבים וטובים ממני שסבורים שלא ניתן להגדיר את השטח הזה כשטח הנתון בתפיסה לוחמתית, מכיוון שחסר הרכיב הכי בסיסי בהגדרה הזו, וזה שנטלנו את החזקה בשטח מאיזשהו ריבון שהריבונות שלו הוכרה על-ידי המשפט הבינלאומי. אנחנו הרי יודעים מצוין שהכיבוש הירדני, ירדן כבשה בכוח הזרוע את שטחי יהודה ושומרון ב-48'. שלטה שם במשך 19 שנה בכיבוש בלתי חוקי שלא הוכר על-ידי העולם. אנחנו לא נטלנו את החזקה מאיזשהו ריבון, ולכן, אנחנו לא יכולים להיות כובש.
אבל יש על זה ויכוח. יש אומרים שברגע שהשטח הזה נתפס באמצעות עימות מזוין, אז כבר הוא מוגדר שטח שנתון בתפיסה לוחמתית, אז הוא מחלוקת שלא הוכרעה. אגב, היא לא הוכרעה מעולם באיזשהו דיון פוזיטיבי בבית המשפט העליון. מעולם לא נערך דיון בשאלה הזאת. לא בוצעה שקלא וטריא, לא שמו את שני הצדדים, ובית המשפט לא הכריע. אז מדוע דן בית המשפט את מדינת ישראל כאשר הוא בוחן – מעביר את שבט ביקורתו על ההתנהלות של המדינה בהקשר של יהודה ושומרון, מדוע הוא בוחן את זה לפי כללי המשפט הבינלאומי? כיוון שמדינת ישראל, שמגר, שאחר כך היה נשיא בית המשפט העליון, היה הפצ"ר ב-67' ואחר כך היועץ המשפטי לממשלה, והוא הודיע לבית המשפט, שלמרות שלא מדובר בשטחים הנתונים בתפישה לוחמתית, אנחנו מוכנים לקבל על עצמנו לפנים משורת הדין את ההוראות ההומניטריות של הדין הבינלאומי כדי לצאת ידי חובת כל השיטות. כדי שלא יגידו שאנחנו מבצעים מחטפים בחסות איזה מין אזור דמדומים שאין בו מערכת דינים שחלה. אז קיבלנו על עצמנו חלק מההוראות של המשפט הבינלאומי, אבל קיבלנו את זה לפנים משורת הדין – זו לא הגדרת סטטוס.
אגב, יש על זה ביקורת. השופט ויתקון מ-72' כותב פה – בג"ץ אבו חילו – הוא כותב: נוכח הלכה ברורה זו, אין אני יכול אלא להתייחס בספקנות לנוהג שהשתרש, כנראה, אצל נציגי המדינה להסכים לבירור מעשי השלטון הצבאי אף מבחינת המשפט הבינלאומי ההסכמי. אף הסכמה זו הניתנת מדי פעם בפעם לגבי נושאים מוגדרים ובלי התחייבות שתינתן בכל העתירות – אגב, אנחנו רואים פה שאז, עוד ב-72', הממשלה לא הסכימה לקבל את זה כאיזשהו כלל; בחלק מהדברים היא הסכימה; אומר השופט ויתקון בחלק מהדברים הסכימה; אומר השופט ויתקון: ההסכמה הזאת הופכת את דיוננו למעין בוררות התלויה בהסכמת הנתבע. לעניות דעתי, לא לשם כך נוצר בית המשפט הזה.
אומר ויתקון: בג"ץ הוא לא מוסד בוררות. אתם תקבעו לפי איזה חוקים אתם רוצים לדון בו. כך או כך על-רקע הסכמת המדינה ועל-רקע בעיקר – כיוון שלא החלנו שם את הריבונות – לא נוצרה מערכת דינים אחרת – אז אמרנו: לא נשאיר ואקום; הסכמנו לקבל חלק מההוראות של המשפט ההומניטרי, אז אם הממשלה מוסמכת, ודאי שהכנסת מוסמכת להורות לבית המשפט את ההפך. עומדת עכשיו הכנסת, הריבון במדינת ישראל, ואומרת: אנחנו לא מקבלים את הגדרת השטח ככזה ולא מוכנים לדון על-פיו - או, כאשר שומעת הכנסת את אותה אמירה חד-משמעית של היועץ המשפטי לממשלה, אומרת הכנסת: למרות שאתה חושב שזה סותר את הדין הבינלאומי, אנחנו מחוקקים את זה, וכפי שהיינו מוסמכים להחיל את הדין הישראלי ברמת הגולן, בניגוד לדין הבינלאומי, כך גם אנו מוסמכים להחיל איזו נורמה שאנחנו רוצים – יש גם אמירה חד-משמעית של בג"ץ על כך שהכנסת אינה חייבת להחיל את כל הריבונות שלה כתנאי להחלת חוקים; היא יכולה להחיל חוקים מסוימים גם בשטחים שאינם נתונים בריבונותה, והדברים ידועים. לכן אני טוען שדווקא ההתנגדות הזו של היועץ המשפטי לממשלה, מחסלת את החוק.
כדי לפסול את החוק הזה, כפי שאמרתי, אי-אפשר יהיה לפסול אותו על בסיס זה שהוא לא מתאים לדין הבינלאומי; אין לזה תקדים וזה גם נוגד את עקרונות היסוד הכי בסיסיים של המשפט במדינת ישראל. כדי לפסול אותו צריך יהיה לטעון שהוא סותר את חוקי היסוד של מדינת ישראל. כדי לעשות את זה יהיה צריך בראש ובראשונה לקבוע שחוקי היסוד חלים גם על ערביי יהודה ושומרון. זו קביעה שעד היום בית המשפט נמנע במכוון מלקבוע אותה מאותו בג"ץ שהכשיר את הגירוש מגוש-קטיף והשאיר את השאלה הזאת בצריך דיון. אני רוצה לראות את היועץ המשפטי לממשלה מוכן שבג"ץ יקבע שחוקי היסוד חלים גם על ערביי יהודה ושומרון – זה קודם כל, כבסיס. יהיו לזה השלכות מאוד-מאוד מרחיקות לכת על היכולות של צה"ל לפעול וכו'.
גם אם ייקבע שחוקי היסוד חלים, ואז לכאורה החוק הזה פוגע בזכות הקניין, שמעוגנת בחוק יסוד: כבוד אדם וחירותו, אז כמובן פסקת ההגבלה, וזה עדיין לא אומר שהחוק הזה לא עומד בתנאי פסקת ההגבלה. לפסקת ההגבלה כידוע יש ארבעה תנאים: ראשית, שהפגיעה תהיה בחוק. זה חוק.
שהולם את ערכיה של מדינת ישראל - זה התנאי השני, ואתייחס ביחד לשני התנאים.
התנאי השלישי הוא שהוא מחוקק לתכלית ראויה. התכלית של החוק הזה, כידוע, וזה נאמר פה לא פעם – גם כאן וגם בוועדות – גם תכלית התיישבותית, ציונית. אנחנו רואים בפיתוח ההתיישבות הציונית, החלוצית בכל מרחבי ארץ ישראל ערך אדיר שתואם מאוד-מאוד את ערכיה של מדינת ישראל. הוא מוגדר כתכלית ראויה, ויש לו גם תכלית הומניטרית – אלפי-אלפי משפחות שבאו
בתום לב, שלא פעם רכשו בתים בכלל מהמדינה, טעויות שנוצרו לפני הרבה מאוד שנים בתום לב, כאשר נבנו ישובים ושכונות שלמות על אדמות שהן לא בבעלות המדינה, אז יש גם תכלית אנושית הומניטרית, ודאי כשמדובר בחוק שתכליתו ראויה ושתואם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית – אוי ואבוי לנו אם לא.
ואז יש לנו כמובן המידתיות. זה התנאי הרביעי, וכידוע בפסיקה הוא מתחלק לשלושה מבחני משנה – ראשית הקשר הרציונלי – צריך שיהיה קשר בין האמצעי הננקט לבין המטרה. ברור שהאמצעי הזה, חוק ההסדרה בסופו של דבר – נכון, הוא מפקיע את זכויות השימוש – אגב, הוא לא מפקיע את הבעלות; הוא מפקיע את זכויות השימוש באופן זמני עד לקיומו של הסדר מדיני, ואני אומר את זה עכשיו – הוא נותן תמורה גדולה מאוד - 125%, הוא נותן בחירה לבעלים שנפגע או בכסף או בקרקע.
פנה אלי שר בכיר לפני יומיים, אומר לי: תשמע, תוסיפו בחוק שהבעלים יוכל לבחור, אם הוא רוצה לקבל קרקע חלופית במקום, ואז אין פגיעה. אמרתי לו: תקרא את החוק – זה כתוב. ולא סתם הוא יכול לבחור קרקע חלופית; הוא יכול לבחור קרקע חלופית בשווי 125%, מעבר לשווי הקרקע שלו, שתהיה בהערכת שמאי. יש ועדת שומה שקובעת את זה, יש ועדת ערר, שהוא יכול לערער על גובה השומה שנקבעה לו, וכמובן הוא יכול ללכת אחרי זה לבית משפט במדינת ישראל ולערער שלוש ערכאות. הכי מידתי והכי צודק בעולם. קשר רציונלי אמרנו. אפשר עוד שתיים-שלוש דקות – הרי לא ממהרים פה לשום מקום.
אני רק רוצה לדבר על המבחן השני, המבחן שפגיעתו פחותה. אני רוצה להודות על האמת, אדוני היושב-ראש. יש – וזאת הסתייגות שהגשתי במליאה – בהחלט אפשר היה להגיע לאותה תוצאה בכלי שפגיעתו פחותה, וזה להעניק שיקול דעת פרטני לרשויות האזור ביחס לכל חלקה וחלקה. יש עקב אכילס בחוק הזה שהוא קצת גורף; הוא קובע שכל הישוב באופן קטגורי מיד מופקע, והנכון היה – ויש לי הסתייגויות שאני הגשתי על החוק, שאומרת שיהיה שיקול דעת על כל חלקה פרטנית, ובהסתייגות כתבתי שרשויות האזור, המפקד הצבאי, יבחנו את כל השיקולים שהפסיקה קבעה לאורך השנים לאיזון כתוצאה בין זכויות הפרט שנפגע כתוצאה מהפקעה לבין התועלת הציבורית שצומחת כתוצאה מההפקעה, אלא מה – למה אני לא יכול להעביר את ההסתייגות הזאת? כי ברגע שהיועץ המשפטי לממשלה הולך מעל כל במה ואומר שהחוק הזה לא חוקתי, אני לא הולך להגן עליו – ומודיע שעושה שביתה איטלקית – הרי מי בסוף יצטרך לשקול את שיקול הדעת הזה? לא אני. מי הולך ליישם אחרי זה את החוק? גם כן היועץ המשפטי – אנחנו יודעים מצוין. הפקידים המשפטיים, היועצים המשפטיים במינהל האזרחי הם אלה שיצטרכו לקבוע. ברור לי שהם יסרסו את החוק כי הם מראש לא מאמינים בו.
כבוד השופטת ביניש באחד מפסקי הדין, מצוטט שוב באותו פסק דין שהכשיר את הגירוש בגוש-קטיף – מסבירה את המבחן הזה – המחוקק לא תמיד חייב לבחור את האמצעי שפגיעתו הכי-הכי-הכי פחותה, כי לפעמים הוא יביא לסיכול הכוונה. בעיניי, לומר לי: תשמע, אנחנו מייצרים מצב שבו אתה לא יכול לתת שיקול דעת, כי אם אנחנו ניתן שיקול דעת, אנחנו נשתמש בו נגדך ונסכל את כוונת המחוקק, ועכשיו בגלל שלא נתת שיקול דעת, נפסול לך את החוק זה ממש הרצחת וגם ירשת.
בסופו של דבר מדובר בשאלה ערכית. ההתייחסות ליהודה ושומרון לא כאל שטח שנתון בתפישה לוחמתית זו שאלה ערכית. האיזון – יש פה זכות שנפגעת של אותו אדם פרטי שאני מפקיע לו אל מול האינטרס הציבורי של הסדרת ההתיישבות זו שאלה סופר ערכית. אם ההתיישבות לא חשובה בכלל, אז היא לא שווה את הפגיעה. אין מבחן מידתיות. אם הסדרת ההתיישבות זה ערך חשוב – שוב, גם ציוני, גם אנושי, גם התיישבותי, גם יהודי, ודאי שהיא שווה גם את הפגיעה. אני לא רואה את בג"ץ מתערב בקביעה הזאת. לפסול כי זה נוגד את המשפט הבינלאומי הוא לא יכול, כי אין חיה כזו. לפסול כי זה לא מידתי, זה אומר שהוא נכנס לשיקולים הכי פוליטיים והכי מדיניים. ברור לכל ילד במדינת ישראל ששאלת ההתיישבות ביהודה ושומרון היא שאלה פוליטית-מדינית שחייבת להיות מוכרעת כאן בבית הזה. אני לא רואה אותו מתערב. אם חלילה, חלילה, חלילה הוא יתערב, אנחנו נהיה חייבים לפעול בעניין הזה ולהחזיר את יכולת ההחלטה בסוגיות האלה אלינו - בין אם באמצעות פסקת ההתגברות שאני כבר מניח מחר, בעזרת השם, על השולחן, ובין אם באמצעים אחרים. אנחנו – רק אנחנו בבית הזה, קואליציה ואופוזיציה, נקבע את עתידה של יהודה ושומרון – לא בית המשפט.
