בבית המשפט היותר גבוה מהעליון, בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק בריבוע, העותר הח"מ המשיבים: בית המשפט העליון, כנסת ישראל, ממשלת ישראל.
עניינה של עתירה זו הוא הפרה מתמשכת של בית המשפט העליון את חובת הפרדת הרשויות, בנטלה לעצמה את הסמכות לבטל חוקים, בהעדר הסמכה מפורשת.
לאור הנימוקים שיפורטו להלן מתבקש בית המשפט היותר גבוה מהעליון להורות לבית המשפט העליון לחדול מביטולם של חוקים, או למצער לנקוט בדוקטרינת "הבטלות היחסי" אשר תפתח חלון זמן של עד חצי שנה לבית המשפט העליון להגיע להסדרים חוקיים עם שתי הרשויות האחרות, הסדרים שיעוגנו בחקיקה, ובהעדר חקיקה שכזו, יחדל בית המשפט מלבטל חוקים – בהעדרה של הסמכה מפורשת לכך.
בית המשפט כגוף מנהלי
האם בית המשפט הוא גוף מנהלי? האם כללי המשפט הציבורי, וממילא גם כללי המשפט הפרטי הרלוונטיים חלים עליו?
מהם המבחנים המקובלים והרחבים ביותר לסיווגו של גופים מינהליים ככאלה:
גופים שהוקמו בחוק
- גופים שהם בבעלות המדינה או נותנים שירותים חיוניים לציבור, על אחת כמה וכמה גופים הנותנים שרות מונופוליסטי.
- גופים שעיקר מימון הפעילות שלהן הוא מהציבור באופן ישיר או עקיף.
- גופים בדרך כל אינם פועלים למטרות רווח.
- בכולם עומד בגאון בית המשפט העליון.
יתרה מכך, פרשנותו של בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ הוא שניתן לעתור באמצעותו נגד החלטות של בתי המשפט שתהליך הערעור בהם הגיע אל קצו והם (ראה בג"ץ 6654/98 הח"מ נגד פקידת הבחירות לעיריית הרצליה) ומשקבע שם בית המשפט שפעולות השפיטה ניתנות לתקיפה מנהלית ודאי הוא קבע במקביל שגופי השפיטה הם גופים מנהליים.
ודאי קבע בית המשפט שהוא עצמו גוף מנהלי, כאשר החליט, שפעולות כנסת ניתנים לתקיפה מנהלית.
עקרון חוקיות המנהל – הסמכה מפורשת
בהיותו גוף מנהלי חייב בית המשפט למלא את עקרון חוקיות המנהל, ולכל נושא בו הוא מתערב, הוא חייב בהסמכה מפורשת בחוק.
ובואו לא נתפזר לכל עבר, בואו נבחן האם לבית המשפט בכלל, ולבית המשפט העליון בפרט יש סמכות לבטל חוקים. בואו נלך לכתביו של בית המשפט העליון, למשל לפסק דין מיסוי על ריבוי דירות, שם ביטל בית המשפט חקיקה של הכנסת בשל מה שקבע בית המשפט כתהליך חקיקה מאוד לא תקין, ושם נאמר שהסמכות שקנה לעצמו בית המשפט העליון לבטל חוקים נובעת מסעיף "סל" בחוק יסוד השפיטה המאפשר לבית המשפט להוציא צווים נגד רשויות המדינה והכנסת היא ודאי רשות של המדינה.
האם סעיף "סל" כללי שמדבר על רשויות המדינה די בו על-מנת להקנות לבית המשפט סמכות לבטל חוקים? האם סעיף "סל" כללי עומד בדרישת "חוקיות המינהל"? האם הוא מפורש דיו על-מנת לשנות סדרי עולם ולאפשר לגוף חיצוני למחוקק לבטל הוראות חוק?
וכאן אנו פונים לבג"ץ מתווה הגז שניתח לעומק את עניין מפורשות ההסמכה, בייחוד בנושאים המטלטלים את הציבור, ויש להם השלכה רבתי על זכויות יסוד.
מתווה גז – הסמכה מפורשת
בהגנה על מתווה הגז טענה המדינה כי יש לה הסמכה מפורשת לחתום על המתווה ולהוציאו לפועל, ונשענה על שני סעיפי חוק עיקריים:
א) סעיף פלוני בחוק הנפט.
ב) סעיף 34 בחוק יסוד: הממשלה האומר כדלקמן "הממשלה מוסמכת לעשות בשם המדינה, בכפוף לכל דין, כל פעולה שעשייתה אינה מוטלת בדין על רשות אחרת". על כך אמר השופט רובינשטיין בהסכמת רוב חבריו "דומה כי הממשלה חרגה מגדרי סמכותה, וביקשה, אולי ברצון טוב, לערוך אסדרה של סוגיה מערכתית רב קדקודית רגישה, חשובה ובעלת השלכות אדירות, שלא על דרך חקיקה. טעמיה מובנים, ואני מכבד אותם".
ומכך אני מבין שהשופט רובינשטיין מסביר לנו, שלנושאים כל כך חשובים כמו מתווה גז, על כל השלכותיו מרחיקות הלכת, אין די בסעיפי סל. הנעל הזו לא מתאימה לרגל, זו רגל ענקית עם נעל פצפונת, ולהתחייבויות הכלכליות מרחיקות הלכת של המדינה ליזמים שנכללה במתווה הגז, נחוצה החלטת כנסת ספיציפית.
עוד דחה בית המשפט את הסתמכות הממשלה על סעיפי חוק הנפט, בגלל שהממשלה עשתה שימוש לא הוגן לכאורה בחוק שנועד בכלל לתכליות הפוכות, ולכן ההסתמכות על חוק הנפט נדחתה מעיקרה.
ולכן ברצוני לשאול, האם תכלית חוק יסוד השפיטה הייתה לתת לבית המשפט סמכות לבטל חוקים? האם ביטול חוקים היה חלק מתכליות חוק יסוד
כבוד האדם וחירות? האם מישהו יכול להציג את הדיונים בנושא ביטול חוקים בוועדות ובמליאה? או שמא ביטול חוקים היה בראשם של מולידי החוק, אך הם עשו כל מאמץ דווקא שהנושא לא ייאמר הפירוש, כי אם היה נאמר בפירוש, החוק לא היה עובר אפילו את אחוז החסימה?
אם התכלית הזו הייתה רשומה החוק מלכתחילה, כמה ידיים היו מורמות? 0? 1? והרי ברור שהכנסת לעולם לא הייתה מאשרת סמכויות בלא גבולות, שלטון מצרים, לבית המשפט, לו רק הייתה יודעת על מה היא מצביעה כאשר הצביעה על הסעיף הזה.
סיכום
בית המשפט הגבוה מהעליון הנכבד,
ראינו קבל עם ואולם (בית המשפט), שאפילו לטעמו של בית המשפט העליון הנכבד, בעניינים כל כך מרכזיים, כל כך שנויים במחלוקת, ההסמכה הנדרשת למעלה מכל ספק היא הסמכה מפורשת ספציפית וממוקדת וברור שאין די בהסמכה "סל" כללית כמו-כן לא די בלשון חוק כלשהי אלא שומה עלינו לרדת לעומק של אותה חקיקה ולבחון האם תכליתה נועדה לביטול חוקים, ואילו ביטול חוקים היה אז על השולחן, מה הסיכוי שהחוק היה נחקק.
לו הייתה דעתי נשמעת, הייתי מציע לבית המשפט הגבוה מהעליון ליטול לאתר את סמכות בית המשפט העליון לביטול חוקים, או לפחות לנקוט בדוקטרינת ה"בטלות היחסית" ולהקציב לבית המשפט העליון תקופה של לא יותר מששה חודשים להסדרה מפורשת בחוק של יחסיה עם הכנסת וחוקיה.
ואני מאוד מקווה שדעתי תישמע.
