חקיקה רטרואקטיבית

אפרים קישון כתב בזמנו מערכון בשם "פוקר יהודי", בו ארבינקא משחק במשחק ומשנה בו את הכללים למפרע, תמיד לטובתו, ובכך מבטיח את נצחונו בכל מצב. האם יש לאפשר שינוי למפרע של הכללים על-ידי המחוקק? לפי הצעת החוקה של ועדת החוקה, חוק ומשפט התשובה לכך היא בחיוב. זו מאפשרת חקיקה רטרואקטיבית אם המחוקק קובע זאת בחוק. אומנם עלתה בוועדה הצעה כי כל חוק שתחילתו מוקדמת למועד קבלתו, יחייב הליך חקיקה מיוחד – רוב מוחלט בקריאה השלישית, אולם נראה כי אין תמיכה בהצעה זו בטענות כי חקיקה למפרע יכולה להיות מיטיבה, ובכל מקרה אם הוראות החוק פוגעות בזכויות, החוק ייבחן בביקורת שיפוטית. יש לשקול שוב קבלת הנוסח החלופי.

אכן קיימות שלל טענות בעד חקיקה רטרואקטיבית- חוק חדש תמיד נחקק מתוך הנחה כי הוא טוב יותר מקודמו, ויעילותו, אם כך, חייבת להיות מורחבת ככל הניתן, לשם העברת השינוי הצפוי בספירה הרחבה ביותר; האספקט הספקולטיבי שבחקיקה עתידית נעלם בחקיקה רטרואקטיבית וגמישות ביישום החוק הינה, בין היתר, מה שהופך חוק לכלי אפקטיבי של שליטה חברתית. בנוסף, לעתים חיקוק רטרואקטיבי הינו מיטיב. לאור זאת אין לשלול חקיקה רטרואקטיבית באופן מוחלט, אולם יש להגבילה.

חקיקה רטרואקטיבית נתפסת על-ידי החברה כבלתי צודקת. מגיל צעיר אנו לומדים לא לשנות כללים במהלך המשחק. אנו מוחים אם הורינו מענישים אותנו ללא אזהרה. במרכז החזקה כנגד תחולה רטרואקטיבית ניצבות ארבע מטרות: מניעת פגיעה בהסתמכות; וודאות וביטחון ביחסים האישיים; שלטון החוק ואמון הציבור במשפט ובשלטון ומניעת פגיעה במטרת החוק המכוון פעולות עתידיות. אך לא זאת בלבד. בהחלה רטרואקטיבית של החוק אנו יודעים בדיוק איזו קבוצת אנשים תיפגע. בכך, למעשה, החוק חדל מלהיות כללי והאזרחים כבר אינם שווים בפני החוק. בכך גם המחוקק חשוף לפיתוי גדול יותר למשוא-פנים ולשחיתות. כמו-כן, פרלמנט המחוקק חקיקה רטרואקטיבית פולש למעשה לריבונות הפרלמנט שקדם לו. קיים גם טיעון פסיכולוגי. לאדם קשה יותר לוותר על נכס באופן יחסי ומתמחר אותו במחיר גבוה יותר מזה שהיה מוכן לשלם עליו אם היה קונה אותו לראשונה. הדוגמה הטובה ביותר לכך היא שכל ילד יודע את ההבדל בהתנסות בין לקיחת צעצוע, לבין אי-קבלת צעצוע נוסף. זוהי בדיוק ההבחנה בין חקיקה עתידית לבין חקיקה למפרע.

ניתוח כלכלי מביא לתוצאה דומה. חקיקה רטרואקטיבית מטילה הוצאות כלכליות על החברה בכך שמפחיתה את אפשרות הניבוי, או את היכולת להסתמך על ציפיות. יכולת הניבוי מאפשרת כוונון של התנהגות היחיד אשר מגדילה את הרווחה החברתית והינה הכרחית להמשך השקעות ביוזמות יצרניות. חקיקה רטרואקטיבית מגדילה את מתחם התוצאות האפשריות ולכן פוגמת בחברה בדרך של הפחתת השקעות. גם אם חוק אינו יעיל לעניין רווחה חברתית, הוא יכול להיות יעיל אם מפורט וידוע מראש, שאז מאפשר לצדדים לנהל את ענייניהם בהתאם, לצמצם עלויות ועל-כן להגדיל את הרווחה החברתית במסגרת אילוצי החוק. בנוסף, חקיקה רטרואקטיבית יכולה ליצור הוצאות ציבוריות בלתי-צפויות. לא זאת בלבד, אלא שחיסרון ארוך-טווח בוודאות משפטית מביא להיסוס של יחידים או קבוצות להתחיל בפעילות יצרנית אשר מצריכה השקעה כספית, זמן ומאמץ. יפה לעניין זה הערתו של מקס וובר כי מה שהחזיק את מדינות המזרח בעוני, לא היה כל-כך קיומם של חוקים נגד יזמות כלכלית כי אם חוסר הוודאות באשר לתכולתם ותחולתם של החוקים. ההשפעה החברתית, אם כך, של חקיקה רטרואקטיבית, הינה הרתעה או פיגור של צמיחה כלכלית.

מאזן השיקולים נוטה נגד חקיקה רטרואקטיבית, אולם יש צורך להתיר חקיקה שכזו במקרים חריגים. בראש ובראשונה יש לבנות קונצנזוס פוליטי נגד חקיקה רטרואקטיבית. הפתרון הראוי, אם כן, הוא הוראת שריון צורני המתירה חקיקה רטרואקטיבית ברוב מיוחד, או למצער ברוב של חברי כנסת. לגבי חקיקה רטרוספקטיבית, יש לקבל חקיקה שכזו רק לאחר בחינה מדוקדקת, האם יש לעשות כן. בנוסף, על ההחלטה להעניק תוצאות שונות לעתיד לפעולות שהתרחשו בעבר להיות מצוינת מפורשות בגוף הטקסט, ולא רק משתמעת, על-מנת לסתור את החזקה כנגד רטרוספקטיביות. רצוי כי כל חקיקה שכזו תלווה במנגנון פיצוי. פיתרון שכזה, מחד, יגן נאמנה על זכויות האדם, על אינטרס ההסתמכות ועל ציפיות לגיטימיות של האזרחים ומאידך ישמור על גמישות וריבונות המחוקק. אין ספק כי לו היה ניתן להשיב את מחוגי הזמן, היינו בונים עולם נפלא, אולם לצערנו או לשמחתנו, את העבר אין ביכולתנו לשנות.