בפסק דינו בנושא פסילת הספר הפוגע בצורה אנושה בפרטיותה של אישה המתוארת בו, כלל שופט בית המשפט העליון,
נעם סולברג, מספר אמירות עקרוניות (24.4.14). להלן הפסקאות העיקריות בהן מובאות קביעות אלו.
משקלו של חופש היצירה
"ברומן פרי עטו של המערער, מגולם חופש היצירה. מופע ייחודי זה, איננו זוכה להגנה חמורה כמו חברו הביטוי הפוליטי, אך הוא איננו יורד לדיוטה התחתונה, דוגמת עמיתו המסחרי. ככזה, הוא מגשים ערכים שונים העומדים בבסיס
חופש הביטוי - גילוי האמת, וחשיבותו של חופש הביטוי במשטר הדמוקרטי - אך אין מדובר בהגשמה מלאה של רציונאלים אלו, המתממשים במלואם בביטוי הפוליטי. לחופש היצירה נודע גם פן אישי אינטרסנטי. היוצר מעוניין להאדיר את שמו ולפרסמוֹ ברבים.
"שקלול רציונאלים אלו מעלה כי הביטוי שלפנינו מגשים בצורה בינונית את חופש הביטוי. אידיאל ואינטרס משמשים בו בערבוביא. גם הפגיעה בחופש הביטוי בעניין דנן אינה מן החמורות, באשר מקורהּ איננו בצנזורה מצד רשויות השלטון, אלא בתובענה של המשיבה כאדם, שעניינה בשמירה על זכותה לפרטיות. האיזון בין פגיעה חמורה וקשה בזכות לפרטיות אל מול פגיעה בינונית בחופש הביטוי, נוטה לטובת ההגנה על הפרטיות".
לא לעקיפת לשון הרע
סולברג דוחה את חוות דעתם של פרופ' אריאל הירשפלד ופרופ' חנן חבר, אשר "הפליאו להסביר מדוע משתייך הרומן הנדון לקטגוריה של ספרות הבדיון (fiction) ואיננו חוסה תחת הקטגוריה האוטוביוגרפית-היסטורית". הוא מסביר, שיש הבדל בין בדיון ספרותי לבין בדיון משפטי:
"הבדיון הספרותי מבטא 'חוזה בלתי כתוב' בין הקורא הסביר לבין הסופר. אחד מתנאי החוזה הוא העדר הקשר בין היצירה לבין המציאות. לא כך הוא הבדיון המשפטי. המשפט, בניגוד לעמדה המקצועית-הספרותית שביטאו הפרופסורים המומחים בחווֹת הדעת, איננו פוסק את פִּסקוֹ בעולם בינארי, בו היצירה מקוטלגת למגירה אחת ולא לאחרת.
"המשפט בוחן את מידת הבדיוניות של היצירה. יש והיצירה מזכירה במקצת אירועים אשר התרחשו במציאות; יש והיצירה מבוססת על אירועים אֵילו אך ללא התאמה מלאה; ויש ואירועים אלו משתקפים ביצירה עצמה ככתבם וכלשונם. בחינת מידת הבדיוניות, איננה עניין תיאורטי. זו תיעשה על-פי מידת ההיכרות של הקורא עם האירועים המופיעים ביצירה. יש ורק ידיד נפשה של הדמות המציאותית, יידע לזהות מבעד לשיטין את האירועים המתוארים. יש וגם מכריה הקרובים של הדמות יידעו לזהותה. יש ומכריה הרחוקים, ויש והקורא הסביר, חסר השם והדמות, יידעו לזהותה.
"אימוץ מדיניות משפטית המבוססת על תפיסת עולמם הספרותית של המלומדים הירשפלד וחבר, איננו ראוי. מדיניות שכזו, מאפשרת לחפצים בכך, לפרסם דברים אשר עולים כדי פגיעה בפרטיות ולשון הרע, בלבוש ספרותי-בדיוני. הקורא הסביר, יחזה במופע הספרותי ויוכל להתעלם מזה המציאותי. אך מכריה ומוקיריה של הדמות המציאותית, יזהו אותה בנקל, יעבּדו בתודעתם את הנתונים, ויגיעו למסקנות מציאותיות; לא בדיוניות. כך ייִפרץ הפתח לאיין את דיני הגנת הפרטיות ואיסור לשון הרע".
הסכמה לפגיעה בפרטיות
אחת מטענותיו של המחבר הייתה, שהאישה הסכימה לפרסום הספר. סולברג אומר: "הסכמתו של אדם לפגיעה בפרטיותו, איננה סוף פסוק. מעמדה החוקתי של הזכות, אופייה האישי הקשה של הפגיעה בפרטיות, עשויים להציב את התרופות בגין חזרה מהסכמה, במקום שונה מזה שעל-פי דיני החוזים. ייתכן שאכיפה לא תהא מוצדקת, בנסיבות של פגיעה קשה בפרטיות, לעומת פיצויים כספיים שיכול ותהיה הצדקה לפסוק בגין החזרה מן ההסכמה, אם זו גרמה לנזק.
"על-פי 'מקבילית כוחות' בין עוצמת הפגיעה בפרטיות לבין תוקפה של ההסכמה, ככל שהפגיעה קטנה יותר כך יגברו הסיכויים לקבלת סעד אכיפתי; ככל שהפגיעה קשה יותר, תיטה הכף להימנע מאכיפה, תוך מתן אפשרות לסעד של פיצויים".
