אקטיביזם שיפוטי: של מי האדמה הזו

בשנת 1978 ביקש אזרח ירדני, בורקאן, לחכור דירה ברובע היהודי שבעיר העתיקה ירושלים. מדינת ישראל סירבה, מן הסתם, והאזרח הירדני עתר לבג"צ (בג"צ 114/78 בורקאן נ' שר האוצר).

השופט חיים ה. כהן דחה את עתירתו של בורקאן, וקבע כי הוא מושתק מלטעון לאפליה פסולה היות והוא עצמו, במצוות דתו, מפלה יהודים בכך שמקיים את מצוות דתו המוסלמית ולפיה לא ימכור/יחכיר קרקעות ליהודים.

כן קבע השופט כהן כי הגבלת זכות החכירה לאזרחים ישראלים יוצאי צבא בלבד הינה מטעמי ביטחון, וכן כי הנכסים המוחכרים הינם מנכסי האומה, ועל כן אין כל אפליה פסולה בהחכרתם לאזרחים ישראלים בלבד. עוד נפסק כי שיקום הרובע היהודי נדרש מפאת הרס צבאות ירדן ברובע זה, ובמשתמע, העותר אשר משתייך לעם אשר החריב את הרובע היהודי, אינו יכול לבקש בו חלק כעת.

נפסק עוד כי ירושלים העתיקה מאופיינת ברובעים, ומכאן שאל לו לעותר להלין על חלוקת רובעי ירושלים לפי עדות דתיות.

השופט שמגרהצטרף לפסק דינו של כהן, וקבע כי בפסק דין זה נדונה זכותה של הרשות בישראל לשקם מהריסותיו של רובע בעל ערך היסטורי דתי ייחודי לעם היהודי.

כמו השופט כהן, גם השופט שמגר התייחס למוצאו הירדני של העותר, כמוצא אשר שולל ממנו, מכוח עקרון ההשתק, את הזכות לחכור דירת מגורים ברובע היהודי: שמגר קבע כי "שיקומו של הרובע היהודי הוא לצנינים בעיני העותר, שכמו רבים בהיסטוריה, חפץ לקרוא תיגר על יישובם של יהודים בירושלים וברובע היהודי בפרט". כן ציין שמגר כי "העותר נתמך כספית בעתירתו בידי אגודה הסבורה שפג תוקף קיומו של עם ישראל בישראל. אל לו לעותר להלין אם כן על סירובן של הרשויות בישראל להתבטל בפני מטרתו: עניינו של העותר אינו באפליה פסולה אלא בשלילת זכותן של הרשויות לשמר את הרובע היהודי על ייחודי ההיסטורי דתי לאומי לעם היהודי". שמגר נדרש גם לטענת העותר בדבר פגיעה בשוויון וקובע כי: "טענת השוויון הנטענת ללא התחשבות בנסיבות המיוחדות של כל חברה, אין לה מקום: מה שייחשב בארצות הברית כשוויון עשוי להיחשב בנסיבות מסוימות בארץ כהתבוללות כפויה: ראיה לכך שאין מיישמים את עקרון השוויוןב אופן 'עיוור' ללא הבחנה בנסיבות, היא האיסור מטעם רשויות השלטון בישראל על יהודים לבקר בהר הבית כפי חפצם בכל עת".

האם פסק דין שכזה היה יכול להנתן כיום, בעידן הפוליטיקלי קורקט? דומה שזו לא הייתה בושה להיות ציוני בשנת 1978, אך כיום ישנו טשטוש בין שיח 'זכויות אדם' לשיח 'אנטי ציוני'.

רבים דורשים ממדינת ישראל להתפרק מכל סממן יהודי/ציוני שלה בשם עיקרון השוויון, כאשר הם עצמם לאומנים: הם אינם חפצים בקוסמופוליטיות, אלא בלאומיותם שלהם ובאי לאומיותה של ישראל. דומה כי בפסק דין זה מקלף בית המשפט העליון את המניפולציות הפוסט מודרניסטיות של שיח זכויות האדם, ומצביע על כך כי העותר עצמו הינה שלוחה של אגודה/עמותה לאומנית, אך ערבית ולא יהודית.

בית המשפט העליון מדגיש כי העותר עצמו – נאסר עליו למכור אדמות ליהודים לפי דתו. דומה כי פסק דין זה רלוונטי להיום כאשר ישנם לאומנים ערביים כגון בשארה (הוא כבר עזב, אך ממשיכי דרכו – פועלים כאן), אשר דורשים מישראל להיות "מדינת כל אזרחיה", אך מאחורי הדיבור הקוסמופוליטי הומניסטי הזה מסתתרת לאומנות גסה, אך חד-צדדית.

בית המשפט העליון באותה פרשה לא נפל למלכודת שיח זכויות האדם, כאשר שיח זה אינו מטרה בפני עצמה, אלא קרדום לחפור בו.

דומה כי גם כיום פסק דין מסוג זה היה יכול להינתן. פסק הדין בפרשת קציר נתפס בעיני רבים כפסק דין אשר מאיים על 'ציוניות' המדינה, וכפסק דין שאינו רק פורץ דרך, אלא מערער ומבקע את כל מה שמסומל על-ידי קופת קרן הקיימת הישנה, שלה היינו תורמים "לירה" בכל יום שישי בגן או בבית הספר היסודי.

עם זאת, גם בפסק הדין בפרשת קציר נפסק כי ליישוב בעל מאפיינים ייחודיים הזכות לשמור על ייחודיותו, ודומה כי הרובע היהודי, וזאת מכוח מסורת ה'רובעים' בירושלים, ה'זכות' לשמור על יחודיותו.

יהודי ישראלי, אביטן, ביקש לרכוש קרקע בישוב בדואי, וזאת, ניתן להניח, בשל המחירים הזולים לרכישת קרקעות ביישובים אלו, וההשתעבדות המתבקשת למשכנתה בכל יישוב אחר, אפילו פריפריאלי.

בקשתו נדחתה והוא עתר לבג"צ (בג"צ 528/88 אביטן נ' מנהל מקרקעי ישראל), בטענה כי הוא מופלה לרעה: בג"צ קבע כי שוויון נמדד במובנו המהותי ולא הפורמלי, ובמסגרת זו יש שאפליה מתקנת הינה צודקת, וכי "כל עוד השיקולים שבסבסוד דיור לקבוצות מוחלשות בידי המדינה סבירים, אין להתערב בכך". נפסק כי ישוב בדוויים במחיר סמלי מקיים אינטרס ציבורי חשוב של יישוב בדואים במשכנות קבע.

בג"צ קבע כי מכל הנימוקים שלעיל אין להחכיר לעותר מגרש במחיר סמלי בישוב בדווי כפי שמחכירים לבדווים עצמם, אך דן בשאלה אם העותר זכאי להחכיר מגרש באותו יישוב בדואי, אך במחיר ריאלי: נפסק כי אין פה אפליה לרעה כנגד יהודים/דרוזים/ערבים וכל מי שאינו בדווי, וזאת משום שמתקיים שוני רלוונטי אצל הבדואים: הם זקוקים לישוב קבע לאחר אלפי שנים של חיי נוודות.

עוד נפסק כי אין נפקה מינה שהעותר הביא מומחים מטעמו אשר לטעמם יישוב הבדווים הינו אקט פטרנליסטי כלפיהם, שכן בית המשפט לא ישים עצמו בנעלי הרשות. כן נפסק כי אין בתצהירי מספר בדואים כי אינם מתנגדים להתיישבות יהודים ובכללם העותר בישוב ולא כלום: ייתכן ועצם היות העותר שוטר השפיעה עליהם לכתוב את מה שכתבו.

בראשית שנות התשעים בקשו בני הזוג קעדן להתיישב ביישוב יהודי מטעם הסוכנות היהודית. הם נדחו בידי האגודה השיתופית, אשר טענה כלפיהם כי הם יכולים להתיישב בכל מקום במועצה המקומית קציר, לבד מן הקרקעות אשר הוקצו לאגודה השיתופית. האגודה לזכויות האזרח עתרה בשם בני הזוג לבג"צ (בג"ץ 6697/95 קעדן נ' מנהל מקרקעי ישראל), בטענה של פגיעה בשוויון.

העותרים טענו כי יהודיותה של המדינה צריכה להתבטא אך ורק בחוק השבות, התש"י – 1950, קרי ב'מפתח הכניסה' למדינה, אך לא בהקצאת הקרקעות במדינה עצמה. המדינה קבלה כי קבלת העתירה תסכל את מפעלה של הסוכנות היהודית, ליישב יהודים בספר.

נשיא בית המשפט העליון (כתוארו אז), אהרן ברק קיבל את העתירה, וקבע כי עם אשר היה קורבן לאפליות ולרדיפות אינו יכול 'להרשות לעצמו' להפלות, וכי הקצאת קרקעות ליהודים בלבד בישובים קהילתיים פוגעת בעקרון השוויון.

ברק שולל מכל וכל את גישת 'נפרד אבל שווה' של הסוכנות היהודית שפירושה כי ניתן להקצות מקרקעין לערבים, אך ביישובים ערביים. גישה זו לשיטת ברק פסה מן העולם מאז פרשת בראון נ' מועצת החינוך בארצות הברית, שם נשללה ה'סגרגציה' של ילדים שחורים ולבנים בבתי ספר. ברק גם שלל את טענת המנהל כי מהיות מדינת ישראל 'מדינה יהודית' מתבקשת הקצאת קרקעות ליהודים בלבד וקבע כי היות המדינה יהודית באה לידי ביטוי בלשון, בימי המנוחה השבועיים, ובכל מקרה גם המקורות היהודים קוראים לשוויון שכן "משפט אחד יהיה לכם כגר כאזרח יהיה" ( ויקרא כ"ד כ"ב).

הכניסה לבית (מדינת ישראל), קובע ברק, היא ליהודים בלבד (וזאת מכוח חוק השבות), אך בתוך הבית, הכל שווים.

מנהל מקרקעי ישראל החליט לשנות את יעוד הקרקעות במושבים ובקיבוצים, ולהפכן מקרקעות חקלאיות לקרקעות לצורכי בנייה למגורים, מה שאומר שניים אלו: א. התעשרות מטאורית של קיבוצניקים שיהפכו מעובדי אדמה (לפחות ב'כאילו') לספסרי קרקעות ולכרישי נדל"ן (או שותפיהם) ב. כיעוריזציה של המדינה והפיכתה לגטו בטון מכוער.

כמובן שהיו מי שעתרו: עמותת שיח חדש ("הקשת הדמוקרטית מזרחית"), החברה להגנת הטבע, ועוד.

הם עתרו להקצאה שוויונית של קרקעות (בג"צ 3939/99 - קיבוץ שדה נחום נ' מינהל מקרקעי ישראל . פ"ד נו(6), 25), שכן לא יתכן שמגזר קטן מאד במדינה, המהווה 2% ממנה (הקיבוצניקים והמושבניקים), יקבל נתח כה ניכר במשאביה.

נפסק כי למנהל מקרקעי ישראל סמכות תכנונית אשר נועדה לשמור על האינטרסים של הציבור, כגון שמירה על שטחים פתוחים, רזרבות קרקעיות כמו גם קיום עיקרון השוויון, וכי בנסיבות אלו החלטות המנהל חורגות מסבירות, שכן בנסיבות היות הקרקע המשאב החיוני ביותר של מדינת ישראל, יש לנהוג משנה זהירות בהקצאתה.

יש לזכור, נפסק, כי מתן קרקע למגזר מסוים ( גם ע"י החכרה) מונע את אותה קרקע ממגזר אחר ונוגד את חובת המנהל לנהוג בשוויון. עצם העובדה שהמתיישבים במגזר החקלאי תרמו רבות למדינת ישראל אין די בה כדי להצדיק מתן טובת הנאה להם. על רשויות המנהל לשקול גם שיקולי צדק חלוקתי. השיקולים הראויים צריכים לכלול הן התייחסות ראויה לטענות החלקאים מזה והמגזרים האחרים מזה, והן לטענות החלוקה הראויה בתוך המגזר החלקאי עצמו. שינוי יעוד הקרקע למגורים יוצר אפליה בין מי שחוכר קרקע חקלאית במרכז לבין מי שחוכר קרקע חקלאית בצפון/דרום. ההחלטה הזו הופכת את המגזר החלקאי לספקולנטים של קרקעות. זוהי החלטה אשר מקפחת את המגזר העירוני שאינו זוכה להטבות מסוג 'בן ממשיך'. זהו אתנן נדלנ"י למגזר מסוים, וזאת ללא מכרז.