כך ביטל בג"צ חוקים לא חוקתיים

בשנת 1995 עתרה לשכת מנהלי ההשקעות (בג"צ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל ואח' נגד שר האוצר ואח' [פ"ד נא (4) 367] (1998)) נגד תנאי הסף לעיסוק בניהול השקעות, כפי שאלו נקבעו בחוק הסדרת העיסוק ביעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה – 1995: בין יתר התנאים חייב החוק את העוסקים להחזיק הון עצמי אשר נאמד בכ–300 אלף שקלים נכון למועד חקיקת החוק, להתאגד כחברה, לא לנהל תיקי השקעות בעבור בני משפחה או בעבור עצמם, וכן לעבור בחינות רישוי מקום בו הם עוסקים בניהול השקעות פחות משבע שנים. נשיא בית המשפט העליון, כתוארו אז, אהרן ברק, קבע כי חרף פגיעתו בחופש העיסוק של העותרים, החוק הינו לתכלית ראויה, שכן "מן הראוי להגן על משקיעים 'לא מתוחכמים'. עם זאת, קבע הנשיא ברק, הוראות החוק המחייבות את העוסקים הוותיקים אשר להם ותק הפחות משבע שנים לעבור בחינות רישוי אינן מידתיות, שכן בעיסוק מעשי ולא אקדמי עסקינן, ויש לפטור אותם מחלק מן הדרישות ככל שגובר נסיונם המעשי. העתירה התקבלה בחלקה.

בשנת 1995 עתרו שורה של ארגונים ציבוריים למען זכויות הפרט, ביחד עם החייל שגיא צמח, כנגד הוראת סעיף 237א שחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו אשר מאפשר מעצר חייל ל–96 שעות, וזאת בטרם יובא בפני שופט. העותרים ביקשו לתקן את החוק באופן כזה שלא יאפשר מעצר חייל טרם זה יובא בפני שופט, אלא ל-24 שעות.

השופט זמיר קבע בג"צ 6055/95 שגיא צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג (5) 241 (1999), כי מעצר פוגע פגיעה קשה בחירות וזאת היות שלחייל (או לאזרח העצור) עומדת חזקת החפות עדיין. ככל שהפגיעה בחירות קשה, כך הביקורת השיפוטית עליה תגדל. השופט זמיר קבע כי מעצר חייל ל–96 שעות בטרם יובא בפני שופט אינה מידתית גם לפי פסקת ההגבלה שבסעיף 9 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וגם לפי תנאיה החמירים יותר של פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק היסוד.

השופט זמיר מציין כי הגם שתכלית הסמכות לעצור חייל - שמירת הסדר והמשמעת בצבא, הינה ראויה, מעצר חייל ל–96 שעות בטרם יובא בפני שופט אינה מידתית: "מידתיות אינו מבחן מתמטי כמותי אלא מבחן ערכי, של הכרעה שיפוטית אשר מתחשב בחשיבות הזכות אשר נשללת, ובעוצמת האינטרס אשר מצדיק שלילתה".

השופט זמיר קובע כי גם אם היערכות הצבא לקראת הבאת חיילים בפני שופט בחלוף 48 שעות דורשת הקצאת משאבים, הרי ש"זכויות האדם עולות כסף". הוא מורה לתקן את סעיף 237א לחוק השיפוט הצבאי כך שלא יאפשר לעצור חייל טרם הבאתו בפני שופט, אלא ל-48 שעות.

בשנת 1999 עתרו שורה ארוכה של חברי כנסת מן השמאל, תחנות רדיו כמו גם עמותת 'אמיתי' למנהל תקין, לבג"צ (בג"צ 1030/99 ח"כ חיים אורון ואחרים נ' יו"ר הכנסת, דן תיכון (2002)), במטרה לבטל את 'חוק ערוץ 7'. לטענת העותרים, התיקון לחוק הבזק, התשמ"ב – 1982 נתפר במדויק למידותיו של ערוץ 7, וזאת במטרה להכשיר את פעילותו הפיראטית של ערוץ זה. היועץ המשפטי לממשלה הצטרף לעמדת העותרים, ולעמדת המשיבים הצטרפה התנועה לזכות הציבור לדעת אשר גרסה כי ערך הפלורליזם מחייב את הכשרת ערוץ 7, אשר פונה לאוכלוסיה אשר לטענת המשיבים קופחה בתקשורת הרדיופונית: האוכלוסיה הדתית לאומית. השופט תיאודור אור בוחן את חוקתיות חוק ערוץ 7 במספר שלבים:

ראשית נבחנת הפגיעה בזכויות יסוד - השופט אור מוצא כי בעצם חקיקת חוק ערוץ 7 נפגעת זכותן של תחנות הרדיו האחרות לחופש העיסוק, שכן לא נערך מכרז המאפשר לכל התחנות הזדמנות שווה להתחרות על "המשאב הציבורי המוגבל" – תדרי הרדיו, אלא החוק נתפר למידותיו של ערוץ 7.

לאחר מכן בוחן השופט אור באם החוק נחקק לתכלית ראויה - השופט אור משיב על שאלה זו בשלילה, שכן הגם שהמשיבים מצהירים כי החוק נחקק לצורך קידום הפלורליזם בישראל, בפועל החוק מכשיר פעילות פיראטית של תחנת רדיו, תוך פגיעה בשלטון החוק, ותוך חסימת ההזדמנות של תחנות הרדיו האחרות – להתחרות במכרז, שכאמור מעולם לא נערך.

הגם שהשופט אור מגיע למסקנה כי תכלית 'חוק ערוץ 7' אינה ראויה, הוא ממשיך בבדיקתו, וליתר זהירות בודק גם את התקיימותו של מבחן המידתיות - הוא קובע שגם אם נניח כי תכלית החוק הינה "לקדם פלורליזם", הרי שלא עוצב כל מנגנון לאיתור אוכלוסיות אשר קופחו עד כה במרחב הרדיופוני, ואשר השמעת קולן דרושה לצורך גיבוש הפלורליזם. עוד הוא קובע כי הנזק שבפגיעה בחופש העיסוק ובעיקרון שלטון החוק עולה בהרבה על התועלת (אם יש כזו) שבהכשרת ערוץ 7 "בשם הפלורליזם". השופט אור מורה על ביטולו של חוק ערוץ 7, בהסכמת כל תשעת שופטי ההרכב.

עם פרסומה של תוכנית ההינתקות ועם קבלת 'חוק פינוי פיצוי' (חוק יישום תוכנית ההינתקות, התשס"ה – 2005) ביום 16.02.05, עתרו תושבי גוש קטיף לבג"צ כנגד כנסת ישראל (בג"צ 1661/05 המועצה האיזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל (2005)), במטרה לבטל את החוק. בעוד שהשופט ברק סבר כי החוק אומנם פוגע בקניינם של התושבים – הרי שהיות שקניין זה הושג בתפיסה לוחמתית ארעית, זכותם הקניינית של התושבים אינה כה חזקה – זוהי אינה זכות מסוג 'בעלות' אלא זכות שנרכשה מן המפקד הצבאי. לשיטת ברק, היות שתכלית תוכנית ההינתקות ראויה, אין לבטלה, אך ניתן לתקן את הפיצוי שניתן לתושבים כך שיהא פיצוי ריאלי. לעומתו, השופט אדמונד לוי סבר כי תוכנית ההינתקות פוגעת פגיעה קשה בקניינם של המתיישבים, היות שלא מדובר אך ורק בקניין במובן החומרי, אלא בקניין אשר אוצר בתוכו את כל מרקם עולמם הרגשי, החברתי והדתי-רוחני של המתיישבים, ועל כן עקירתם של המתיישבים מביתם כרוכה בפגיעה קשה וחמורה בכבודם. זאת ועוד- השופט אדמונד לוי מציין כי תכליתה של תוכנית ההינתקות אינה ראויה. השופט אדמונד לוי מביא מדבריו של האלוף עמידרור, ולפיהם תוכנית ההינתקות תוביל לירי טילים על אשקלון, להתחמשות ארגוני הטרור באופן שלישראל יהא קשה לפקח עליו, ולהבנה של הפלשתינים שישראל נסוגה בלא תמורה – מה שיוביל לפיחות עצום ביכולתה של ישראל לנהל משאים ומתנים בעתיד. חרף העובדה שהשופט לוי קבע כי תכליתה של תוכנית ההינתקות אינה ראויה, הוא נפנה לבחון את שאלת המידתיות: הוא קבע כי עקירת התושבים – על כל בתיהם, משקיהם, חממותיהם ומרקם חייהם, בתוך חמישה חודשים בלבד - אינה מידתית, גם לו התכלית הייתה ראויה (והיא לא). השופט לוי קרא (בדעת מיעוט) לבטל את תוכנית ההינתקות, אך היות שהבין כי שמונת שופטי ההרכב דחו את העתירה, קרא לעותרים לציית לחוק "כי אחים אנו", לדבריו.

תיקון 7 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תש"י-1952 משנת 2005, הוסיף לחוק את סעיפים 5ב ו-5ג, לפיהם המדינה לא אחראית בנזיקין לנזק שנגרם באזור עימות בשל מעשה שביצעו כוחות הביטחון. העותרים, ארגוני זכויות אדם, גרסו שהחוק אינו חוקתי.

בית המשפט העליון פסק (בג"צ 8276/05 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערב נ" שר הביטחון מאת בית המשפט העליון (2006)) כי הואיל ולכל תושב יהודה ושומרון הזכות לתבוע בנזיקין בבתי המשפט הישראלים, וזאת לפי דיני הנזיקין הישראלים, הרי שהתיקון לחוק פוגע בזכותם של התושבים לקניין, כמו גם בזכותם לחיים, לחירות, לכבוד ולפרטיות, שכן הפיצוי הנזיקי אמור להחליף זכויות אלו שנפגעו, ואשר בגין פגיעה בהם מוגשת התביעה.

לאחר שמוצא בית המשפט העליון כי התיקון לחוק פוגע בשורה של זכויות חוקתיות של תושבי יהודה ושומרון, הוא בודק באם הפגיעה הינה לתכלית ראויה, ומידתית. העותרים מיקדו את טענתם בסעיף 5ג לחוק ולפיו "המדינה אינה אחראית בנזיקין לנזק הנגרם באזור עימות בשל מעשה שביצעו כוחות הביטחון".

בטרם התיקון הוטלה אחריות על המדינה כלפי פלשתינים באזורי עימות אם מעשה הנזק נעשה שלא על-ידי "פעולה מלחמתית" של כוחות הביטחון. התיקון קבע כי המדינה אינה אחראית בנזיקין לנזק שנגרם באזור עימות בשל מעשה שביצעו כוחות הביטחון, ללא קשר לשאלה האם מעשה הנזק נעשה במסגרת "פעולה מלחמתית" או לא. בג"צ קבע כי צמצום זה באחריות המדינה פגע בזכותו החוקתית של הפלשתיני (או יורשיו או עזבונו) שבוצע כלפיו מעשה נזיקין שלא על-ידי "פעולה מלחמתית".

אמנם, נפסק, כי תכלית סעיף 5ג לחוק הנזיקין האזרחיים ראויה, שכן היא מתאימה את דיני הנזיקין למצב לוחמה, אך היא אינה מידתית: ניתן להשיג את אותה מטרה באמצעי פוגעני פחות: לצורך הגשמת התכלית של התאמת דיני הנזיקין למצב לוחמה מספיקה הקביעה ולפיה המדינה פטורה מאחריות בנזיקין בגין פעולת לחימה. הדרך המידתית היא בחינה אינדיבידואלית של כל מקרה ומקרה: בחינה זו תבדוק אם המקרה נופל בגדר "פעולה מלחמתית", תהא הגדרתה אשר תהא. ניתן להרחיב את הגדרת ה"פעולה המלחמתית", אך אסור להחליף בדיקה אינדיבידואלית זו בשלילת אחריות גורפת.

כן נפסק כי הקמת ועדה אשר תאשר פיצויים לנפגעים 'לפנים משורת הדין' אין בה כדי לקיים את עיקרון המידתיות.

העתירה התקבלה ונפסק כי סעיף 5ג אינו מידתי, שכן אינו מקיים תוך פגיעה מינימלית את התכלית הראויה של התאמת דיני הנזיקין למצב לוחמה.