יומיים לאחר פרסום תזכיר חוק יסוד החקיקה, שיזמו השרים נפתלי בנט ואיילת שקד, נרשם עימות חזיתי עליו בין שקד לבין נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות, והיועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט. השלושה דיברו (21.12.17) בכינוס העמותה למשפט ציבורי.


שקד: גורמים למשפוט הפוליטיקה

שקד תקפה בחריפות את אלו שלדבריה מנסים לפצל בין ה"דמוס" לבין ה"קרטוס". לפי שיטתם של אלו, טענה, העם יכול להכריע בשאלות חוקתיות מסוימות - אך לא בשאלות הממשל החשובות ביותר: מיסוי, הגירה, ניהול הממשלה, משאלי עם, התקציב, משאבי טבע ומדיניות הביטחון. נבחרי הציבור אינם הפוסקים האחרונים, אומרת שקד.

לדברי שקד, "מבקשים מאיתנו להאמין שדמוקרטיה אמיתית היא למעשה נטישת 'קליפתה הפרוצדוראלית', כפי שניסח זאת הנשיא לשעבר, השופט אהרן ברק, קליפה הכוללת את עקרון הרוב ומנגנון קביעת החוקים הכתובים, וזאת לטובת ה'תוך', 'המהות הדמוקרטית'; המהות שמתעלמת לא פעם מרצון העם כל זמן שזה אינו מיישר קו עם עקרונות 'מוחלטים' (במרכאות כמובן!), עקרונות שמעולם לא הוסכם עליהם בשיטתנו הייחודית. ואם כמה חוקים צריכים להיפסל כדי להדגיש מהי 'קליפה דמוקרטית' ומהי 'מהות דמוקרטית' – כך ייעשה".

שקד מאשימה, כי למשחק נכנסו גורמים שרוצים לווסת את הפעילות הדמוקרטית במסילות משלהם ובכך גורמים למשפוט הפוליטיקה, וזאת משום ש"חוקיו של העם, כפי שאלה מחוקקים באמצעות נבחריו, מצוירים לא פעם כמי שעשויים להמיט על כולנו אסון נורא". היא הוסיפה:

"הדמוקרטיה הישראלית בורחת מהעם; והבריחה הזו נמשכת יותר מדי שנים. היא נובעת מפחד עמוק וקמאי מהעם. אבל לא רק פחד מפני העם עומד מאחורי בריחת הדמוקרטיה הישראלית מהריבון; הבריחה הזו נובעת גם מריחוקן של חלק מהאליטות הישנות ממציאות החיים.
הבריחה הזו מתרחשת כשהשיטה שלנו רואה לנגד עיניה בבירור את 'ירושלים של מעלה', אבל לא מצליחה להבחין בדרום תל אביב של מטה".

לדברי שקד, תפיסות אלו מעדיפות את הנורמה המשפטית הטהורה על פני המציאות הקונקרטית - "מציאות שלעולם תהיה קשה יותר, סבוכה יותר ומורכבת יותר מכל פלפול משפטי. מציאות שמאלצת אותנו, נבחרי הציבור, שהעם שלח אל הכנסת ואל הממשלה, 'לעשות פוליטיקה', ובשעה שאני אומרת 'פוליטיקה' אני מתכוונת למובן הכי טוב של המילה: מציאת פשרות חוקיות ברות השגה במציאות חיינו".

על חוק יסוד החקיקה אמרה שקד, כי הוא מחזיר את השיטה ליסודות הדמוקרטיים המסורתיים. "החוק החשוב הזה הוא עמידה על העיקרון המשפטי הידוע והמוכר: פעולה של רשות שלטונית חייבת להיעשות על-פי חוק. ולכלל הזה אין, לא צריך שיהיה וגם לא יהיה, שום יוצא מן הכלל; גם לא כאשר הרשות הזו היא הרשות השופטת המבקשת לפסול את חוקיה של הכנסת, וזאת ללא סמכות חוקית מפורשת".

שקד תקפה את פסק הדין בנושא גופות המחבלים, ואמרה שבג"ץ הוא שפעל בחוסר הסמכה. היא הוסיפה: "עקרון הרוב וכיבוד הכרעת המחוקק הוא עניין שקדושתו בוודאי לא פחותה בעיניי מדאגה כנה לזכויות הפרט. כיבוד הרשות המחוקקת הוא אבן הראשה של השיטה הדמוקרטית שלנו. ההתייחסות להכרעת הרוב כאל עניין הליכי בלבד, כקליפת הדמוקרטיה, היא זלזול בציבור וזלזול במוסד הדמוקרטי היחיד שהציבור בוחר בו באופן ישיר".

שקד תקפה את יסודות תפישת המהפכה החוקתית: "לא היינו ארצם של בני החושך ולא נגאלנו בידי בני האור. אני שומעת שוב ושוב, ושוב ושוב מסרבת לקבל, את הטענה כאילו כל מודל שיאסדר את פעולת הרשות השופטת בבואה לבקר את חוקי הכנסת יסתיים בחורבן מוחלט של כל מה שהכרנו עד היום; כאילו עד לחקיקת חוקי היסוד שרר כאן מנגנון של חקיקה שרירותית, פוגענית ואכזרית".עוד אמרה, כי מי שסבור שניתן יהיה להשיג בקלות רוב של 61 חברי כנסת לאשרור חוק שנפסל בידי בג"ץ - אינו מכיר את המערכת הפוליטית.

מנדלבליט: אמון מלא במשטרה

מנדלבליט יצא חוצץ נגד הדרישה ל-61 ח"כים בלבד. לדבריו, דרישה זו תעקר מתוכן את סמכותו של בג"ץ להגן על המיעוט, תקשה מאוד לקיים ביקורת חוקית אפקטיבית ותהווה פגיעה של ממש בדמוקרטיה הישראלית. הוא העיר בציניות, כי מי שנמנים על הרוב הם אלו הסבורים שכל החלטה של הרוב בכנסת היא לגיטימית - בעוד שלמעשה הרוב עלול לקבל החלטות הפוגעות במיעוט.

"אין זו דמוקרטיה בלי רשות שופטת עצמאית שמחזיקה בסמכות להגן על זכויות הפרט או על מיעוט אל מול השלטון, גם באמצעות יכולת אפקטיבית לבטל חוקים שלא עומדים בתנאי פסקת ההגבלה", טוען מנדלבליט. לדבריו, הצעות חוק נוספות - החוק הצרפתי, דחיית מועדים שקבע בג"ץ להריסת בתים בלתי חוקיים, צמצום החיוב האישי על ראשי רשויות מקומיות והגבלת התייצבות היועץ המשפטי בבג"ץ - נועדו להחליש ולצמצם את שלטון החוק.

עוד התייחס מנדלבליט לחקירות בעניינו של ראש הממשלה, בנימין נתניהו. לדבריו, ביקורת בנושא זה צריכה להיות אמיתית ומבוססת, יש להגן על מעמדם של העושים במלאכה במשטרה ובפרקליטות ולא לפגוע בהם על-ידי אמירות חסרות בסיס. הוא הביע אמון מלא בפרקליטות ובמשטרה, אמר שהוא מוטרד מהשיח הציבורי הקוטבי בו כל צד סימן מראש את המטרה הסופית שלו והדגיש שיש לשמור גם על זכויות הנחקרים.

חיות: פוליטיקאים גוררים רגליים

חיות אמרה, כי השופטים מחויבים לשמור על מערכת המשפט מפני הקמים עליה להחלישה. היא הבהירה, כי חתירה למינוי שופטים על-פי השקפותיהם הפוליטיות היא גישה מסוכנת והרת-אסון. לדברי חיות, "אם יש מי שסבור כי כיבוד הרשות המחוקקת או המבצעת משמעותה העלמת עין מהפרת שלטון החוק או מפגיעה בלתי מידתית בזכויות אדם – טעות בידו. כמו-כן טועה מי שסבור כי משילות משמעותה הפעלת כוח שלטוני ללא מְצָרִים, ללא בקרה וללא איזונים ובלמים. משילות משמעה יכולתה של הממשלה לפעול בגדר סמכויותיה. משילות אין משמעה בשום אופן היתר להפרת חוק".

חיות הוסיפה, כי האופן בו מתבטאים באחרונה שרים וחברי כנסת כלפי בית המשפט רחוק מלהיות מכבד וענייני, ודוגמאות מבישות יש למכביר. היא הבהירה, כי קריאות להימנע מכיבוד החלטות שיפוטיות יוצרות סכנה לגלישה למצב של איש הישר בעיניו יעשה. לדבריה, לעיתים מי שטוען לפגיעה במשילות - גורר רגליים, נמנע מהחלטה בשאלות רגישות, מעדיף שהן יונחו לפתחו של בית המשפט, כדי שיוציא עבורו את הערמונים מהאש.

לדברי חיות, "הכרעות שיפוטיות אינן חסינות מביקורת. ביקורת היא לגיטימית ובלבד שתהיה עניינית ומנומקת. אכן, המינימום שניתן לצפות הוא שמי שבוחר למתוח ביקורת על הכרעה שיפוטית כזו או אחרת יכיר את העובדות ואת המסקנות של אותה הכרעה. כמו-כן, לא יהא זה מוגזם לצפות, כי הביקורת המושמעת תנוסח בלשון ראויה המתייחסת לגוף ההכרעה ולא לגופם של השופטים שישבו בדין או לגופו של המוסד השיפוטי ככזה".

לדברי חיות, "אנו משתדלים למצות כל נתיב אפשרי אשר יוליך לפתרון באמצעות פעולה של הרשות הנוגעת בדבר עצמה, על-מנת לייתר הכרעה שיפוטית מצדנו. ואכן יש לא מעט הליכים הבאים על פתרונם בדרך זו. אך למרבה הצער, למרות המאמץ והזמן המושקעים בכך, לא תמיד ניתן להוליך לפתרון כזה, ובאותם המקרים נדרשת הכרעה שיפוטית" - כפי שהיה למשל בנושא גיוס בני הישיבות.