הכרעת דין המרשיעה נשיא מדינה באונס עוסקת בראש ובראשונה באיש
משה קצב. אך לא רק. יש לה משמעות גם מבחינת הפרקליטות וגם מבחינת התקשורת. יש בה מסר חשוב לנשים בכלל ולמתלוננות על עבירות מין בפרט. מעבר לכל אלה מעוררת הכרעת הדין שאלות נוקבות באשר לאותם אישים שמתפקידם לבחון את כישוריהם של בעלי תפקידים ציבוריים, אותם שומרי סף ומנגנוני בקרה וביקורת האמונים על בחירה וקידום של בכירים בשירות הציבורי. מעל כולם מחייבת הפרשה עיון מחודש בחוק יסוד: הנשיא; בפגמים, ב"לקונות" ובכשלים שנתגלו בו בעקבות פרשת קצב.
חוק יסוד: נשיא המדינה, שנחקק בשנת 1964, מסדיר את מעמדו של הנשיא. למרות הקביעה החגיגית הפותחת את חוק היסוד, לפיה "בראש המ-דינה עומד נשיא", מעט מאוד נכתב על מעמדו, על חובות האמון שלו ועל אפשרויות הפיקוחעל התנהלותו. את נשיא המדינה בוחרת הכנסת, והשאלה הראשונה העולה היא לכאורה טריוויאלית: מי רשאי ומי ראוי להיות נשיא? מהם תנאי הכשירות, מהן דרישות המינימום לתפקיד? חוק יסוד: הנשיא לא קבע כל דרישת כשירות, מעין "הסדר כשירות שותק". ככל שחוק היסוד קובע הוא ש"כל אזרח ישראלי שהוא תושב ישראל - כשיר להיות מועמד לנשיא המדינה". גם עבריין, גם חולה רוח וגם פושט רגל.
הנחת היסוד של המחוקקים הייתה, כנראה, שאין כל צורך בקביעת דרישות כלשהן, שהרי ברור לחלוטין לכולנו מי יכול ומי לא יכול למלא את תפקיד הנשיא. כנראה היה ברור למחוקק שלמשרה הרמה צריך להתמנות אדם בעל מעמד מיוחד, אישיות מורמת מעם, המאדירה בשמו את מעמדו של מוסד הנשיאות. הדברים ברורים עד כדי כך שאין צורך לומר אותם. ממגוון הסמכויות שלו, גם האופרטיביות וגם הסמליות - ניתן להסיק כי החוק התכ-וון להקים מוסד שיהיה סמל של המדינה. התפקידים והסמכויות שהופקדו בידי נשיא המדינה הם המלמדים על תפקיד ייחודי וסמלי, המאופיין בדרישה אתית ומוסרית גבוהה. האיש הראוי להיות נשיא ומורם מעם הוא דמות ייצוגית, א-פוליטית, בעלת רמת מוסרית עליונה המהווה דוגמה בהתנהגותה לציבור כולו. מהפקדת סמכות החנינה בידיו, למשל ,משתמעת הכרה במעמד השווה למעמדם של מלכים וראשי מדינה בעולם, כמו גם רמה מוסרית ללא דופי.
על כן מן הראוי לתבוע מהנשיא לנהוג על-פי סטנדרטים גבוהים של התנהגות. המסקנה הראשונה היא כי הן מהות התפקיד והן היעדרם של תנאי כשירות מהותיים מטילים "חובה" על הכנסת, בעת בחירתו של הנשיא, ליתן משקל ראוי לתכונות הנדרשות מבעל התפקיד: יושר, הגינות, יושרה ויוקרה אישית. יוקרתו של מוסד הנשיאות ואמון הציבור בו הוא אינטרס ציבורי, שחברי הכנסת הבוחרים את הנשיא חייבים לקחת בחשבון. פרשת קצב מלמדת כי ככל הנראה, חברי הכנסת לא מילאו את חובתם במלואה.
לא ברורים השיקולים לבחירתו, שהרי אלה לא מתפרסמים. הבחירה היא חשאית. גם את הצגת המועמדות של אדם לתפקיד זה אין חובה לנמק. פרשת קצב מחייבת חשיבה מחודשת לגבי כל נושא הליך הבחירה של נשיא המדינה. אך בכך לא סגי. הכנסת נכנסת לתמונה גם בשלב השני בכך שהיא המפקחת על התנהלותו של נשיא המדינה בזמן כהונתו. חוק היסוד מכיר בעילה מיוחדת להעברת נשיא מדינה מכהונתו -"התנהגות שאינה הולמת את מעמדו של נשיא המדינה".
התנהגות בלתי הולמת היא מושג רחב, שאיננו שייך לקטגוריות של המשפט הפלילי אלא למערכות הדין המשמעתי והאתי. מכאן נובעת מסקנה ראשונה כי שימוש בעולם המושגים וההליכים של המשפט הפלילי, כתנאי להפעלת מנגנון ההדחה, חוטא לכוונת החוק. אך זה מה שקרה בפועל. בפרשת קצב נעשה ניסיון ראשון בישראל לקיים הליך הדחה. הניסיון נכשל כבר בתחילת הדרך משום שלא נמצא לו הרוב הדרוש, אף לא לחלקו הראשון של ההליך (הצבעה בוועדת הכנסת בעד העברת הנשיא מכהונתו ברוב של 75% מחברי הוועדה).
הדיון שהתקיים בנושא, במהלך שלוש ישיבות בוועדת הכנסת, העלה במלוא חריפותה את בעיית השימוש בכלים של המשפט הפלילי על-מנת לקיים הליך הדחה ציבורי. בעת שנפתח הליך ההדחה טרם גובש כתב אישום סופי נגד הנשיא, ועל כן לא היו בפני חברי הכנסת "ראיות" או למצער הודעה רשמית של היועץ המשפטי לממשלה על גיבוש תשתית ראייתית לעבירה פלילית מצד הנשיא. ההליך בוועדת הכנסת עורר את השאלה - שנותרה ללא מענה - בדבר הכלים שיש לחברי הכנסת על-מנת לברר עובדות ולגבש עמדה באשר להתנהגות שאינה הולמת נשיא, וכמובן של השיקולים שעליהם לשקול, כאשר מבקשים להדיח נשיא מדינה. אלא שהשאלה האם התנהגות מסוימת אינה הולמת היא שאלה אתית, ערכית ומוסרית.
הבחינה של הליך ההדחה במשקפיים של ההליך הפלילי היא החמצה של מהות התפקיד המוטל על חברי הכנסת. קיומם של חשדות פליליים, קיומה של חקירה משטרתית באישור היועץ המשפטי לממשלה, גיבוש כתב אישום בכפוף ל
שימוע, בצירוף סוג העבירות שבגינן נחקר נשיא, היוואז, לדעתי, ראיות מספיקות לגיבוש עמדת הוועדה באשר להתנהגות שאינה הולמת. המבחן איננו מבחן פלילי, ובכך כשלה הוועדה.
כדאי לזכור כי דובר אז בנשיא המסרב להתפטר, המסרב לצאת לנבצרות, המשתלח בראשי התביעה הכללית ובמנגנוני החקירה. כל אלה חייבו דיון בשאלה האם יכול הנשיא להמשיך לכהן, דבר שלא נעשה. על הכנסת היה לבחון האם הפרה חמורה של הרמה המוסרית המ-חייבת נשיא מדינה, די בה שלא יוכל להמשיך לכהן כנשיא. נשיא שדבק בו רבב מוסרי יתקשה להקרין הגינוּת, אמון, יוקרה ויושרה כלפי הציבור, ויתקשה לייצג את המדינה מחוץ לגבולותיה. גם כאן כשלה הכנסת בהליך הפיקוח על התנהלותו של נשיא המדינה; גם כאן ראוי הסדר ההדחה לבחינה מחודשת. ומילה אחרונה על מוסד ה"נבצרות" הקיים בחוק יסוד: הנשיא. חוק היסוד מאפשר לנשיא להודיע על נבצרות)למשל בשל פתיחת חקירה פלילית). הנשיא הוא המודיע על נבצרות. בבחינת "רוצה - נבצר, לא רוצה - לא נבצר. לא ניתן להשעותו ולאניתן לחייבו לצאת ל"נבצרות".
בחודש ספטמבר 2006 לקראת טקס השבעת שופטים, היה נשיא המדינה דאז משה קצב מצוי בחקירה משטרתית בחשד לעבירות מין. לשכת הנשיא הודיעה כי "נוכח חקירת המשטרה לא הולם שהוא אישית ינהל את טקס השבעת הנשיאה הבאה של בית המשפט העליון...". על כן הודיע קצב לוועדת הכנסת על "נבצרות זמנית" של יום אחד. חברי ועדת הכנסת הם המאשרים את הודעת הנשיא על נבצרות זמנית, וכך עשו.
מראית העין שנוצרה במקרה זה היא שימוש ציני בהליך הנבצרות. כאילו אומר הנשיא כי העננה הפלילית הכבדה המרחפת מעל ראשו אינה מונעת ממנו לחתום על חוקים, לייצג את ישראל בתפוצות ולסמל את המדינה, אינה מגבילה אותו בקבלת כתבי האמנה של שגרירים או במתן חנינות, אלא רק מכשילה אותו בטקס השבעת נשיאת בית המשפט העליון. עמדה זו מנוגדת לחלוטין לחוק יסוד: הנשיא ולרוחו. היה בידי הכנסת למנוע מצב זה. גם כאן היא כשלה בת-פקיד הפיקוח על התנהלות הנשיא, ושאלת הנבצרות מחייבת אף היא בחינה ביקורתית ומחודשת.
