מה את יותר, יהודית או דמוקרטית

החוק נולד משיתוף פעולה בין דיכטר לאנשי 'המכון לאסטרטגיה ציונית' (שבעבר עמד בראשו העיתונאי ישראל הראל, וכיום ד"ר יועז הנדל). לדברי אנשי המכון, בהגדרה המקובלת של ישראל כ"יהודית ודמוקרטית", חוקי היסוד שכבר נחקקו עוסקים בחיזוק היסוד הדמוקרטי ויש צורך בחוק יסוד מאזן שיחזק במקביל את העמוד הזהותי-יהודי. הם שמחו למצוא בדיכטר שותף כדי שהחוק ירכז קונצנזוס ציוני רחב. דיכטר עצמו אומר לי שכשאנשי המכון הגיעו אליו כבר היה עסוק מזה זמן בסוגיית עיגון זהותה היהודית של המדינה באופן משפטי. הוא מנמק את היוזמה בעיקר באופי השיח הציבורי: "כבר הרבה שנים שיש בשיח הציבורי ויכוח נוקב בין שתי אסכולות: אסכולת 'המדינה היהודית והדמוקרטית', ואסכולת 'מדינת כל אזרחיה'. החוק הזה נועד להכריע ביניהן ולקבוע בבירור שישראל היא אך ורק מדינת העם היהודי".

ד"ר אביעד בקשי, שכתב בעניין זה נייר עמדה למכון לאסטרטגיה ציונית, מסביר שהצעת החוק היא תוצאה של כישלון המאמצים להעביר בכנסת חוקה שתאזן בין הערכים היהודיים והדמוקרטיים של המדינה. אנשי 'המכון לאסטרטגיה' הגישו לכנסת הצעת חוקה נגדית לזו של 'המכון הישראלי לדמוקרטיה' (גילוי נאות: הכותב הוא עמית מחקר במכון לדמוקרטיה), אבל שתי ההצעות לא התקבלו בסופו של דבר. בקשי: "מבחינתנו, האופציה המועדפת הייתה חוקה שתאזן בתוכה את הערכים היהודיים והדמוקרטיים, אבל מרגע שחוקה כזו לא עברה תקף המצב הקיים שבו יש הטיה ברורה בחוקי היסוד לכיוון הפן הדמוקרטי, על חשבון הפן היהודי, ולכן חשבנו שיש הכרח לאזן את המצב הזה עם חוק יסוד שיגדיר בבירור את זהותה היהודית של ישראל".

ב'הטיה הדמוקרטית' מתכוון בקשי בעיקר לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. בנייר העמדה שכתב הוא מנתח את המצב המשפטי לפני חקיקת חוק היסוד הזה ב-1992, ואחריו. בקשי מסביר שעד אז היה בישראל היה מקובל שחוקי היסוד מתמקדים בסוגיות מוסכמות של מבנה המשטר: מעמד הכנסת, הממשלה, צה"ל וכדומה. הסוגיות הערכיות השנויות במחלוקת, ובעיקר המתח בין הפן הלאומי והדמוקרטי, הושארו לפסיקת בתי-המשפט, מתוך אמון שהוא יפסוק לפי התפישה המקובלת בציבור לגבי האיזון בין הערכים השונים.

ב-1992 כאשר התקבלה לראשונה חקיקה פורמלית המוטה לכיוון הליברלי ('כבוד האדם וחירותו') הופר האיזון הזה, לדברי בקשי. הפרשנות שהעניק מאז בית המשפט העליון לחוק כבוד האדם וחירותו אף התפרשה כניסיון לעשות אותו בסיס למהפכה חוקתית, והכניסה לתוכו קביעות שספק אם המחוקקים עצמם התכוונו להן. למשל, מציין בקשי, ערך השוויון נדון והיה כלול בטיוטות לחוק כבוד האדם וחירותו, אבל הכנסת החליטה במפורש שלא לכלול אותו בחוק. למרות זאת, קבע בג"ץ בשורה של פסיקות ש'כבוד האדם וחירותו' מכיל את ערך השוויון, ופסק בפועל על-פי ערך זה (כולל בסוגיה שמטלטלת בשנה האחרונה את המערכת הציבורית, גיוס החרדים). בנוסף, למרות ש'כבוד האדם וחירותו' קובע שהוא לא יפגע בתוקפם של החוקים שנקבעו עד לחקיקתו, קבע השופט ברק בפסיקה תקדימית (בעניין משני יחסית, של מעצר עד תום ההליכים לגנבי רכב) שהוא גובר גם על חוקים קיימים.

בפועל, מצביע בקשי במחקר שלו על שורה של נושאים שבהם האיזון הקודם בין 'יהודית' ו'דמוקרטית' השתנה בעקבות החוק מ-1992: למשל, בסוגיית מגורים של ערבים באזורים יהודיים קבע בשעתו השופט חיים כהן שערבי שביקש להתגורר ברובע היהודי בירושלים לא יוכל לעשות זאת, בעוד השופט ברק קבע, בעקבות 'כבוד האדם וחירותו', שמשפחת קעדאן תוכל להתגורר ביישוב הקהילתי קציר.

דוגמה נוספת: השופט שמעון אגרנט, שהחליט למנוע את סגירתו של עיתון 'קול העם' בשם הערכים הדמוקרטיים, הוא גם השופט שהחליט לפסול את 'הרשימה הסוציאליסטית' הערבית, בשל התנגדותה לאופייה היהודי של המדינה. אגרנט הסתמך על ערכי מגילת העצמאות ועל בכורת הזהות היהודית מבלי שהיה אז חוק מפורש שיקבע זאת. לכאורה סוגיה זו כבר זכתה להתייחסות מפורשת בתיקון לחוק יסוד הכנסת, הפוסל רשימות המתנגדות לאופייה היהודי או הדמוקרטי של המדינה - אבל בקשי מצביע על כך שבעידן החדש בוטלה למעשה פסילתן של רשימות המתנגדות לאופייה היהודי של המדינה למרות החוק המפורש הקובע זאת.

דוגמה שלישית: פסיקות השופטים שתמכו בזכותם של פלשתינים לאיחוד משפחות עם ערביי ישראל הגדירו זאת כזכות יסוד הגוברת על 'האינטרס הביטחוני', בשעה שהשיקול הדמוגרפי של שמירת הרוב היהודי כלל לא הוזכר בדיון, לא על-ידי המדינה ולא על-ידי השופטים. כלומר, אופייה היהודי של ישראל הורד בפסיקה החדשה לכדי 'אינטרס', הנופל מבחינה משפטית מה'זכות'.

המסקנה הייתה אפוא שבמצב המשפטי הקיים יש צורך בחקיקה פורמלית שתדגיש את הערכים היהודיים, ותהווה איזון לחקיקה הפורמלית שנוצרה ביחס לפן הדמוקרטי: "אנחנו רוצים שכשהשופטים יבואו להכריע בסוגיות שיש בהן התנגשות בין הפן היהודי והפן הדמוקרטי, הם יעמידו לנגד עיניהם לא רק את חוק יסוד 'כבוד האדם וחירותו', אלא גם את חוק יסוד 'מדינת העם היהודי', ויבינו שהם צריכים לאזן ביניהם", מסביר בקשי.

מול הנימוקים האלה טוענים מבקרי החוק, שהוא לא מאזן בין הערכים אלא יוצר הטיה הפוכה ומפורשת לטובת הפן היהודי. הטענה הזו מסתמכת בעיקר על כותרת החוק, שמדגישה רק את העניין היהודי ולא הדמוקרטי, ועל סעיף 1ג הקובע ש"האמור בחוק יסוד זה או בכל דבר חקיקה אחר יפורש לאור הקבוע בסעיף זה", כלומר שכלל חוקי המדינה אמורים מעכשיו להתפרש לפי החוק הזה, ובכלל זה לכאורה גם חוק 'כבוד האדם וחירותו'. היועץ המשפטי של הכנסת, עו"ד איל ינון, קבע שההצעה אינה נגועה באי-חוקתיות הפוסלת אותה מלכתחילה - אבל בצעד די נדיר הוא קרא לקיים דיון ציבורי ומשפטי רחב סביב ההצעה, באשר לשיטתו היא משנה את האיזון החוקתי של זהות המדינה ויוצרת 'איזון אנכי', שבו ה'דמוקרטית' כפופה ל'יהודית', במקום ה'איזון האופקי' הקודם.

שניים מאנשי המכון לדמוקרטיה, פרופ' מרדכי קרמניצר ועו"ד עמיר פוקס, שלחו לדיכטר תזכיר ובו פירטו את נימוקי התנגדותם להצעה. בראש וראשונה, עומדת גם אצלם הטענה שההצעה יוצרת היררכיה חדשה בין ה'יהודית' וה'דמוקרטית', ומכפיפה את האופי הדמוקרטי לערכים היהודיים. השניים גם יצאו נגד כמה סעיפים ספציפיים בהצעה. למשל, הקביעה שרק עברית היא שפתה הרשמית של המדינה (בשונה מהמצב הקיים, שבו לעברית ולערבית מעמד של שפות רשמיות), בעוד הערבית תיהנה רק מ'מעמד מיוחד', המקנה לדובריה 'זכות נגישות לשונית לשירותי המדינה' (כלומר, המדינה חייבת לספק להם שירותים בשפתם); הקביעה שהמדינה תפעל ל'התיישבות יהודית בתחומיה', בלי לתת מעמד שווה להתיישבות ערבית, והקביעה שהמדינה "תפעל לשימור המורשת התרבותית וההיסטורית של העם היהודי", בעוד לגבי המורשות האחרות נאמר רק ש"כל תושב ישראל, ללא הבדל דת או לאום, רשאי לפעול לשימור תרבותו, מורשתו, שפתו וזהותו" – לגיטימציה לעיסוק פרטי במורשת ולא מחויבות ממלכתית אקטיבית מלווה במשאבים. קרמניצר ופוקס גם הביעו חשש שהחוק עלול דווקא לפגוע בזהותה היהודית של ישראל, מפני שהוא ייצור בארץ ובעולם את הרושם שזהותה היהודית כרוכה באופן מובהק בפגיעה בזכויות האזרחים הערבים.

בשיחה לכתבה זו, מדגיש קרמניצר: "אני לא מתנגד לזהות היהודית של המדינה, ויש בחוק עצמו הרבה סעיפים ספציפיים שאני בהחלט תומך בהם כביטוי לזהות היהודית. אבל המכלול, ובעיקר העמדת הזהות היהודית באופן בוטה מעל הדמוקרטית, בעייתי מאוד. אני מתנגד לחוק לא רק בשם הפגיעה בערכים הדמוקרטיים. בעיניי, ההצעה הזו היא פגיעה גם באופן שבו אני תופס ערכים יהודיים ואת זהותה היהודית של המדינה".

על הטענה שהחוק החדש בסך הכול מאזן את 'ההטיה הדמוקרטית' שנוצרה עם חוק כבוד האדם וחירותו אומר קרמניצר ש"חוק היסוד הכאילו מוטה הזה הוא בעצמו חוק חסר ונכה. הוא חסר כיוון שלא מוזכרות בו זכויות יסוד בסיסיות כמו זכות השוויון, והוא נכה כיוון שאין לו שריון. אז לטעון שזה החוק שמקנה לערכים הדמוקרטיים עליונות מובהקת זה מאוד בעייתי". על הטענה שבפועל הופר האיזון הקודם בין 'יהודית' ו'דמוקרטית' בעקבות החוק הוא אומר: "אם מישהו רוצה להשתמש באופי היהודי של המדינה כקרדום לחפור בו פגיעה באזרחים הערבים, אז אכן טוב שנוצר שינוי חיובי במשפט הישראלי, במובן של יותר מומנטום כנגד אפליית האזרחים הערבים".

מנגד, אומר בקשי: "הטענה ביחס למעמד השפה הערבית לא נכונה משום שבפועל גם במצב הקיים אין התייחסות לשפה הערבית כשפה רשמית. אדם שירצה להגיש היום עתירה לבית המשפט או הצעת חוק בכנסת בערבית לא יוכל לעשות זאת. אדרבה, ההצעה שלנו מקדמת את מעמד הערבית מעבר למצב הקיים, בכך שהיא כופה על הרשויות לתת לפחות שירותים בשפה הערבית. אני בטוח שלו תתקבל, המתנגדים הראשונים יהיו אנשי האוצר, משום שההצעה תחייב את המדינה להוצאות רבות.

"לגבי ההתיישבות היהודית – החוק שלנו מאפשר לערבים התיישבות קהילתית נפרדת, אבל פעולת המדינה לטובת התיישבות יהודית היא אל"ף-בי"ת של מדינת לאום. באשר למורשת – אני רוצה שהמדינה תקדם את המורשת היהודית, אבל אני לא צריך לכפות על הערבים מורשת ערבית שאולי הם לא מעוניינים בה, בדומה למה שטען פרופ' מיכאל קרייני (משפטן ערבי מהאוניברסיטה העברית; י"ש) שבגלל הרצון של היהודים בבלעדיות של נישואין וגירושין דתיים, כפינו את הסידור הזה גם על הערבים. אנחנו בוודאי לא מתנגדים להסדר הקיים, שלפיו המדינה מארגנת ומתקצבת את לימודי התרבות הערבית במוסדות החינוך הערביים, אבל ניסחנו את זה בצורה וולונטרית ('התושבים רשאים') ולא מחייבת, גם כדי למנוע מצב שמחר יבוא השייח' ראאד סלאח ויתבע את מימון המדינה לתפישה הספציפית שלו לגבי המורשת הערבית".

כך או כך, כתוצאה מהביקורת כנגד החוק קרו שני דברים: ראשית, ח"כ ציפי לבני, שעמדה בראש קדימה ברוב הקדנציה הקודמת, הסירה את תמיכתה בחוק ואף דאגה לשכנע כמה ח"כים מסיעתה לנהוג באופן דומה (אם כי הרוב המשיכו לתמוך בו). שנית, דיכטר עצמו עשה כמה שינויים בהצעה, שעיקרם שניים: במקום הסעיף מעורר המחלוקת שקבע שהחוק החדש יתווה את פרשנות כל שאר החוקים לאורו, הוא הכניס סעיף שהועתק מחוק כבוד האדם וחרותו, הקובע שמטרת החוק היא "לעגן את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". מלבד זאת הוא שינה במקצת את הגדרת השפה העברית מ'שפה רשמית' ל'שפת המדינה', אבל השאיר את הבלעדיות שלה במעמד הזה. כמובן שהשינויים הללו לא סיפקו את המתנגדים.

יתר על כן: בכנסת הקודמת סבל החוק גם מהתנגדותם העקרונית של הח"כים החרדים לכל חוק יסוד חדש - מתוך חשש שפרשנות בג"ץ תטה אותם לכיוון הליברלי, לא משנה מה יהיה ניסוחם. ידועה בהקשר זה אמרתו של ח"כ אריה דרעי, שהוא מתנגד אפילו להכללת עשרת הדיברות בחוק יסוד, מחשש לפרשנות ששופטי בג"ץ ייתנו להם. מכיוון שבקדנציה הקודמת הייתה לכל סיעה זכות וטו על חוקי יסוד, המשמעות בפועל הייתה תקיעת החוק. אם כי דיכטר אומר על כך ש"אם ראש הממשלה היה מספיק תקיף, הוא היה יכול להעביר את זה כבר בקדנציה הקודמת".

בתזכיר שלהם, מציעים קרמניצר ופוקס לדיכטר אכן לעגן את זהותה של מדינת ישראל בחוק יסוד, אבל לעשות זאת בחוק יסוד מאזן שיגדיר את כלל יסודות הזהות הישראלית כ'מדינה יהודית ודמוקרטית'. לכאורה אין סיבה לתומכי החוק להתנגד לכך, שהרי אף אחד מהם לא מתנגד לפן הדמוקרטי של זהות המדינה, ובכל זאת אומר דיכטר ש"קיימנו בעצמנו דיונים על האפשרות הזו, אבל החלטנו לדחות אותה כיוון שהרגשנו שזה לא משרת את המטרה שרצינו להשיג". בקשי מפורש יותר: "אפשר היה לאזן את הערכים בחוקה. אבל כל עוד קיימת מערכת חוקי היסוד הקיימים, אם אתה מבקש ממני לאזן מצב קיים של 80 אחוז יין לעומת 20 אחוז מים בתוספת כוס שמכילה תמהיל של 50-50, זה רק נדבך נוסף במצב הלא מאוזן". קרמניצר מצידו אומר שלו היה מתקבל חוק יסוד מאוזן, המכיל גם רשימה מפורשת של הזכויות הדמוקרטיות, היה מוכן לוותר על חוק כבוד האדם וחירותו: "הרי אם ניצור חוק יסוד משותף, שיכלול שדרוג של הגנת זכויות האדם, זה ודאי יחליף את החוק הקיים, שהוא כאמור ממילא חוק נכה".

ברמה המעשית, הכול תלוי עכשיו בהתנהלות הקואליציה החדשה. יו"ר הקואליציה, ח"כ יריב לוין, אומר שבאופן אישי הוא אומנם תומך מובהק בחוק (הוא גם היה בין החותמים עליו בקדנציה הקודמת), אבל מכיוון שזו אמורה להיות הצעת חוק ממשלתית, הוא תלוי בכך שהממשלה תחליט עליה ותעביר אותה לכנסת, "ואז כבר אפעל במלוא המרץ שההצעה תעבור". באופן מעשי, מכיוון שסיעת הבית היהודי היא הנלהבת העיקרית לקדם את החוק והיא שהכניסה אותו להסכם הקואליציוני, הדבר תלוי בעיקר ברמת המחויבות של שרי הבית היהודי להצעה. אם היא אכן תקודם ותהפוך להצעת חוק ממשלתית, הוויכוח עליה בוודאי עוד יסעיר את הכנסת ואת השיח הציבורי בקדנציה הקרובה.