אודה על האמת - אודה ולא אבוש. לא האמנתי, כי אני - חסיד המגמה הרדיקאלית בעיקרה, בכל הקשור לסמכותו של בג"ץ לעזור לאזרח, במקום בו קצרה ידן של שאר הרשויות לעשות כן, או שנפגעה זכות,
שהוא רואה בה פגיעה מהותית בזכות יסוד, אצטרף לאסכולה השמרנית מבית-מדרשו של פרופ' ג'ון הארט איליי, בה דוגל נשיא בית המשפט העליון, ד"ר אשר דן גרוניס. אמון על גישה רדיקאלית בעיקרה זו, לא נמנעתי מלבקר - בכל הכבוד הראוי - פסיקותיו האחרונות של נשיאו השמרן של בית המשפט העליון, שמנעו בירור עתירות לגופן, בשל מבחן
"זכות העמידה". כל אימת שדומה בעיניי כי נשיא בית המשפט העליון, שואף להחזיר מבחן
"זכות העמידה", כבלם המונע בירור עתירות לגופן, מצאתי עצמי בין המתריעים בשער נגד גישתו זו.
מעולם לא נמניתי גם על חסידי האסכולה המשפטית, המיוחסת לנשיאו לשעבר של בית המשפט העליון, פרופ'
אהרן ברק, שיוחסה לו - אם כי הוא טרח להתנער ממני, בפומבי - לפיה
"כל העולם משפט". מעולם לא סברתי, כי כל עניין שאין לו פתרון, חייב למצוא פתרונו בדרכים חוקיות-משפטיות. עם זאת, לא סברתי -
ועודני סובר כך, גם היום - כי יש לחסום דלתות בג"ץ בפני עותרים המעלים שאלות בעלות חשיבות משפטית עקרונית, אך ורק בגלל שאין להם גישה ונגיעה לנושא עצמו והם במעמדו של
"דובריו של הציבור השקט, נטול הייצוג".
תפישתו של פרופ' ג'ון הארט איליי מן הראוי להביא בשלב זה ולהציג בעיני הקוראים תפישתו של פרופ' ג'ון הארט איליי, הרואים בו מעין מורה-דרך רוחני, מהפן המשפטי-פילוסופי של נשיא בית המשפט העליון, ד"ר אשר דן גרוניס. פרופ' איליי סבור, כי בית המשפט נדרש להפעיל סמכותו, שעה שהוא מתבקש להתערב בהחלטותיהן של הרשות השופטת או המחוקקת, אך ורק כאשר החלטות אלה מקפחות את זכויות האדם של המיעוט. כאשר מדובר בהחלטות שאינן פוגעות בזכויות אדם או כאלה הפוגעות בזכויות האדם של הרוב, סבור נשיא בית המשפט העליון - אמון על דרכו של פרופ' ג'ון הארט איליי - כי ניתן לשנות פגיעה זו, בדרך של שינוי החוק על-ידי הרוב,
"כאשר בית המשפט אינו מציל את הרוב, מפני עצמו", כגישתו של פרופ' ג'ון הארט איליי הנ"ל.
אחד מהבלמים למניעת בירור עתירות נגד החלטות שאינן פוגעות בזכויות אדם או שאינן פוגעות בזכויות האדם של הרוב, המוגשות לבג"ץ, הינו שימוש במחסום הכניסה של אי-הכרה בזכותו של
עותר ציבורי לעתור
"בשם הציבור" - מקום שלא נפגעה זכות אישית-פרטנית שלו. קיימים בלמים ומחסומי כניסה נוספים בהם עושה בג"ץ שימוש להדוף עתירות על הסף. כוונת הדברים למחסום אי-מיצוי ההליכים או חוסר ניקיון וכן מחסום השפיטות. בכוונתי, ברשימתי זו, לעסוק במה שנראה בעיניי כזניחת מחסום השפיטות, דווקא שעה שיש לעשות שימוש במחסום שכזה ומחסום זכות העמידה אינו יעיל, שכן מדובר בזכות אישית של העותר אשר נטען, כי היא נפגעת בידי הרשויות.
בין שפיטות נורמטיבית לשפיטות מוסדית כבר עתה אדגיש ואציין, כי קיים הבדל בין שפיטות נורמטיבית לבין שפיטות מוסדית. השפיטות הנורמטיבית (או בשמה האחר - השפיטות המטריאלית) דנה בשאלה, אם קיימות אמות-מידה משפטיות להכרעה בסכסוך המובא בפני בג"ץ להכרעה. השפיטות המוסדית (או בשמה האחר - השפיטות האורגנית), עוסקת בשאלה אם בית המשפט הינו המוסד הנכון והראוי להכריע בסכסוך שהונח לפתחו, או אולי מוטב לו לסכסוך זה, שיוכרע בידי הרשות המחוקקת, קרי הכנסת, או אולי הרשות המבצעת, קרי הממשלה.
השבת מחסום השפיטות לשימוש תכוף יותר בבג"ץ עלה על דעתי שעה ששמעתי, כי שופט בית המשפט העליון, ד"ר
יורם דנציגר, הוציא לפני מספר שבועות צו ביניים, שהקפיא החלטת בית הרבני הגדול, לפיה כל עוד לא תקיים אם לילד קטין החלטת בית-הדין הרבני האזורי בנתניה, המחייב אותה למול בנה, במסגרת הליך גירושין המתקיים בין הצדדים, כרצון אביו, יוטל עליה קנס יומי בגובה 500 שקלים.
בעתירה שהוגשה לבג"ץ בידי האגף לסיוע משפטי במשרד המשפטים, באמצעות עו"ד מרסלה וולף ועו"ד
אביגדור פלדמן, נטען כי בית הדין הרבני חרג מסמכותו בעת שדן בבקשת האב לערוך ברית מילה לקטין. עוד נטען, כי עד כה בית המשפט העליון "נמנע מלקבוע כי סוגיית חינוך הילדים הינה סוגיה שניתן לכרוך בתביעת גירושים, קל וחומר כי סוגיית ברית המילה, על היבטיה הפיסיים והכירורגיים ועל תוצאותיה הבלתי הפיכות, אינה יכולה להיכרך בתביעת גירושים, הנידונה בבית דין רבני שעמדתו בסוגיה זו ידועה מראש". בנוסף טענה האם, כי בתי הדין הרבניים לא קיימו דיון הולם ומעמיק בעניין טובת הילד וזכויותיו.
האם טענה עוד בעתירתה לבג"ץ, כי החלטת בית הדין הרבני פוגעת בזכות החוקתית לחופש מדת וחופש מצפון, וכי אין חוק המחייב עריכת ברית מילה. "העתירה מעלה שאלה הנוגעת לזכות הורה ולזכות הנימול לחופש מדת, לזכות האם שלא להסכים למילת בנה ולפעול על-פי מצפונה ואורח חייה המתנגדים לפעולה הפיזית של מילת הבן", טענו עורכי-הדין מרסלה וולף ואביגדור פלדמן בעתירה. כן הוגש בעתירה, כי: "אם תישאר נטילת סמכות זו של בתי הדין הרבניים על-כנה, תוצאתה המיידית תהיה כפייה של ביצוע פרוצדורה כירורגית, שתוצאתה כאמור בלתי הפיכה, בקטין בן למעלה משנה, שלא מחמת צורך רפואי כלשהו של הקטין, אלא מכוחו של ציווי דתי גרידא".
לא להפוך את העניין ל"עניין משפטי" בלבד בסופו של שבוע שעבר נמסרה תשובת בתי-הדין הרבניים לעתירה לבג"ץ, באמצעות היועץ המשפטי של בתי-הדין, הרב עו"ד שמעון יעקובי. בתגובה נכתב: "על מזבח זכותה של העותרת לחופש דת מציעה היא להתעלם מן הנזקים הנפשיים הבלתי הפיכים שעלולים להיגרם לילד הקטין עקב חריגותו בחברת הילדים שמסביבו - וזאת לא ייעשה". עוד נכתב בתשובה לעתירה, כי בשנת 1998 דחה בג"ץ עתירה שהגישה נגד שר הבריאות "העמותה נגד חיתוכים באיברי מין בתינוקות". בתשובה מצטט היועץ המשפטי של בתי-הדין הרבניים מתשובת המדינה לעתירה זו, לפיה: "נקודת המבט הינה שטובת הנימול מחייבת את הכנסתו בברית המילה, הן על-פי מבחני הדת, והן על-פי התפיסה החברתית והמוסכמות החברתיות בדבר מהותה של המילה".
דווקא העובדה, כי במשך 66 שנים מאז היווסדה של מדינת ישראל השכילו ראשיה ועסקניה הפוליטיים מ
"להכניס" את סוגיית ברית-המילה אל תוככי הסד המשפטי-חוקי, היא היא זו המחייבת
"לחלץ" סוגיה זו מידיהם של בתי-משפט, בתי-דין וכל מי שעיסוקם בבחינת היבטיה החוקיים והמשפטיים של סוגיה זו.
אין כל קושי
"להלביש" כל סוגיה שהיא, יהא עניינה אשר יהא, ב
"לבוש משפטי". דווקא בשל העובדה שסוגיית ברית-המילה הינה עניין המצוי בגדר צנעת חייו של אדם, דווקא בשל העובדה כי המחוקק השכיל שלא לחוקק, מאז קום המדינה, שום חוק שעניינו התערבות בשיקול-הדעת של הפרט, אם לקיים ברית-מילה לבנו, אם לאו, הן הן המחייבות שלא להפוך עניין זה ל
"עניין משפטי" גרידא. אין כל ספק, כי קיימות אמות-מידה משפטיות להכרעה בסכסוך שהובא בפני בג"ץ להכרעה בעניין כפיית האם לערוך ברית מילה ולכן מתקיימת, בעניינו אנו, שפיטות נורמטיבית.
ההכרעה - לרשות המחוקקת או המבצעת עם זאת, ספק בעיניי, בכל הכבוד הראוי, אם בית המשפט הינו המוסד הנכון והראוי להכריע בסכסוך שהונח לפתחו, או אולי מוטב לו לסכסוך זה שיוכרע בידי הרשות המחוקקת, קרי הכנסת או אולי הרשות המבצעת, קרי הממשלה, או יונח לו - בצד - ללא כל הכרעה חוקית עוד 66 שנים, לפחות. לכן, אין כל ספק, כי מתקיימת שפיטות מוסדית בענייננו אנו, והשאלה הנשאלת - כלום יש מקום לעשות שימוש בשפיטות מוסדית זו?
ההתלבטות בעניין זה מזכירה אותי את הבדיחה היהודית, החבוטה מיושן -
ואשר מיטיבי שליטה בהומור יהודי מבית-מדרשם של שטיבלך של חסידים, נוהגים לספרה באידיש עסיסית - על אודות הרבנית שבאה כולה נסערת אל אישה, הרב, והפריעה אותו באמצע שיעור תורה. "מה לך אישה", נזף-סנט בה הרב על שהפריעה היא אותו באמצע היום ועוד במהלך שיעור תורה. סידרה האישה פאתה מחדש על ראשה, יישרה קמטי בגדיה, ייצבה נשימתה והטיחה כלפי הרב בסערה באידיש ובפחד גדול: "רב'ה, רב'ה, העוף נפל, בטעות, אל תוככי עביט השופכין קודם שרוקנתי אותו ממי הרגליים שהוטלו לתוכו במהלך הלילה. ואין בידינו די כסף לקנות עוף חדש השבוע". הביט הרב'ה בחיבה יתרה על נוות-בית זו שלו, שידע הוא בה שהתקיים בהם מאמר חז"ל בדבר
"ענבי הגפן בענבי הגפן" ואמר לה: "תנוח דעתך שורה ביילה. הירגעי. הכל כושר ויושר. גם העוף הינו כשר. רק מה - הוא מסריח!".
ימחלו לי, מראש, פנקסנים ורושמי רשימות. לא באתי להביא קלון על בג"ץ. לא באתי לרמוז רמיזות של ריח על עניין עתירה שעניינה תלוי ועומד לפני בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק. לא באתי לעוץ עצות לשופטי בג"ץ, חלילה וחס לי. כל שבאתי הוא לזרקר זרקור של אור במקום שבו - לדעתי ולדעתי בלבד! - שרויה בו חשכת יתר. אם דעתי הייתה נשמעת, מוטב לה לעתירה זו שלא הייתה באה לאווירו של עולם. ומשבאה היא אל תוך עולמנו אנו, מוטב נשיבה אל מקומה הראוי לה, חוצה לבית המשפט ובעזרת מחסום השפיטות המוסדית.
למען ההגינות ועיקרון האיזון הנכון והראוי, הרי אציין, כי את העתירה הקודמת שהגיש האגף לסיוע משפטי במשרד המשפטים, לחייב חיבורם מחדש של חסרי אמצעים לקווי החשמל ולאכוף המשך הספקת מים שוטפת להם, על-ידי הגורמים שניתקו חסרי אמצעים וקשי-יום אלה, מקווי החשמל ומאספקת המים הסדירה, בגלל חובות כספיים, בתקופת חורף קשה זו, אהבתי יותר מהעתירה הנוכחית.
נתניהו היה חייב להתפטר דקה אחת לפני הרצי הלוי ורונן בר 
