תחילה – פסקת ההתגברות. תזכורת: מדובר בחלק מחוק יסוד החקיקה, אם כי יש כעת דיבורים על כך שהיא תבוא לעולם כעומדת על רגליה שלה. לפי ההצעה, אם בית המשפט העליון יבטל חוק בשל היותו מנוגד לחוק יסוד – הכנסת תוכל לשוב ולחוקק אותו ברוב מיוחד לתקופה מוגבלת. הפרטים לא ממש ברורים, אך במקרה זה – הם המהותיים ביותר.

נקדים ונאמר, כי הסיכוי שפסקה זו תופעל, הוא קטן מאוד. אם נגזים מאוד נמצא, שבית המשפט העליון מוציא תחת ידיו פעם בשבוע פסק דין בעל משמעות חוקתית ו/או משפטית רוחבית. אז נניח שמדובר ב-50 פסקי דין בשנה; מספר המקרים בהם בית המשפט העליון ביטל עד היום חקיקה ראשית, נמנה על פחות מאצבעות שתי הידיים. המקרים הבולטים האחרונים היו חוק טל, חוק המסתננים (פעמיים) וסעיף אחד מחוק החרם.

מבין מקרים אלו, הפעם השנייה בה בוטל חוק המסתננים הייתה הבעייתית ביותר, משום שבג"ץ שב וביטל חוק אחרי שהכנסת כבר תיקנה אותו לאור פסיקתו הקודמת. בצדק אמר גרוניס – שהיה אז במיעוט – שהשאלה האם ניתן יהיה לכלוא מסתננים ללא משפט לשנה או לחצי שנה, נמצאת בטווח שיקול דעתו של המחוקק ואינה מצדיקה התערבות שיפוטית. במקרה זה, גם מדובר בחוק שחלקים נרחבים בכנסת ובציבור תומכים בו, כך שאם פסקת ההתגברות כבר הייתה קיימת – בהחלט ייתכן שהיא הייתה מופעלת במקרה הזה.

כלומר: אנחנו מדברים בשנים האחרונות על מקרה אחד שבו הכנסת עשויה הייתה לשוב ולחוקק חוק שבג"ץ ביטל. ונניח שיהיה מקרה אחד כזה בשנה; זה לא מה שימוטט את יסודות הדמוקרטיה וזכויות האדם בישראל. יהיו אף שיטענו, שזה דווקא יחזק יסודות אלו, משום שהמילה האחרונה תחזור לעם דרך נציגיו הנבחרים בכנסת. חוץ מזה, סביר להניח שפסקת ההתגברות תביא מראש את השופטים למתן את התערבותם, ולשלוח את המחוקק לעשות את העבודה גם בלי פסק דין נחרץ.

לגופם של דברים, כאמור, הלגיטימיות של פסקת ההתגברות נעוצה בפרטיה. אם ייקבע ש-61 חברי כנסת יכולים להפעיל אותה – היא פסולה, משום שיהיה קל מאוד להשיג רוב פוליטי כזה. לעומת זאת, אם ייקבע – כמו שהציע ברק – שיהיה נחוץ רוב של 80 חברי כנסת, היא תהיה אות מתה. לכן נראה, שדרישה לרוב של 70 חברי כנסת בכל שלוש הקריאות היא מידתית ונכונה, במיוחד לנוכח העובדה שמרבית הקואליציות אינן נהנות מרוב שכזה. לצד זאת, יש לקבוע שגם בוועדה שתכין את החוק לקריאה שנייה ושלישית יהיה צורך ברוב מוחלט, ושבכל ההצבעות יינתן לכל חברי הכנסת חופש הצבעה. ואת ההתגברות יש להגביל בזמן: שלוש-ארבע שנים נראות כתקופה ראויה.

נעבור לוועדה למינוי שופטים. כיום חברים בה שלושה משופטי בית המשפט העליון, שר המשפטים, שר נוסף, חבר כנסת מהקואליציה, חבר כנסת מהאופוזיציה ושני נציגים של לשכת עורכי הדין. לצורך בחירת שופט יש צורך ברוב של שבעה מבין תשעת חברי הוועדה – מה שמעניק בפועל זכות וטו לשופטי העליון, שמצביעים כגוש אחד.

כאן קל יותר לגבש דעה, משום שניתן לבחון את התוצאות בשטח – וככלל הן מצוינות. כותב שורות אלו ביקר בשנים האחרונות באולמותיהם של כ-150 שופטים, שחלק משמעותי מהם מונו בשנים האחרונות. התמונה הכללית בהחלט מרשימה: שופטים נמרצים ויעילים, בקיאים בתיקים ובחוק, ובעלי מזג שיפוטי נאות המאזן בין זכויות הצדדים לבין החוק וצורכי המערכת.

אבל מי שמדבר על שינוי בהרכב הוועדה, אינו חושב על שופטי השלום וכנראה גם לא על שופטי המחוזי, אלא על שופטי העליון. האם בשל מינוי של 15 שופטים – בממוצע שופט או שניים פעם בשנתיים – יש לשנות את המערכת הממנה כמה עשרות מדי שנה ובסך-הכל 700 שופטים? חוץ מזה, כפי שכבר נאמר לעיל, מספר ההחלטות שאולי מרגיזות את הפוליטיקאים הוא לכל היותר כמה עשרות בשנה, וכנראה הרבה פחות. במילים אחרות: מי שרוצה יותר השפעה פוליטית בוועדה, מכוון למינויים בודדים ולהחלטות בודדות – ולצורך כך מוכן להקריב את הרוב העצום והמכריע של המינויים ושל ההחלטות.

מה שכן צריך לשנות, הוא לבטל את זכות הווטו של השופטים. אין מקום לכך שבעלי העניין יוכלו למנוע כל מינוי שאינו נראה להם, במיוחד כאשר ככל הנראה הם עושים זאת כדי לחסום בעלי דעות שונות משלהם ושופטים המפגינים עצמאות-יתר. כאן מדובר במהלך פשוט ביותר: לקבוע שמינוי של כל שופט יצריך רוב של שישה מחברי הוועדה. הסבירות למינוי פוליטי מובהק היא נמוכה מאוד, שכן גם בלי קולותיהם של השופטים – יהיה צורך בקולו של נציג האופוזיציה כדי להעביר כל מינוי.

ומה הקשר בין שני המהלכים? אם יש פסקת התגברות, זה צריך לספק את מי שחושש מהטיות פוליטיות של שופטי בית המשפט העליון. לא צריך לסנן אותם מראש, כי ניתן יהיה במקרים הנדירים הנחוצים לבטל את החלטותיהם. מבין שני המהלכים, פסקת ההתגברות היא המשמעותית יותר והמוצדקת יותר, וגם משיקולים טקטיים מוטב לקדם אותה ולא את השינוי בהרכב הוועדה. כריכת שני הנושאים יחדיו אולי גם תאפשר להגיע להסכמה עם השופטים ולהימנע מעימות מיותר.