אבקש לומר דברים אחדים על המחלוקת מעוררת ההשראה בין שני ענקי-המשפט, השופט מנחם אֵלון – שטקס זה להענקת אות יקיר המשפט העברי הוא על-שמו ולזכרו הטוב – והשופט אהרן ברק יבל"א, בנוגע לפרשנותו של חוק יסודות המשפט. זוהי דוגמה טובה ליחס שבין הנרטיב לבין החוק.

אליבא דשופט אֵלון "מונחים שיסודם במערכי מוסר וערכי תרבות – כגון המושגים צדק, תום לב, תקנת הציבור וכיוצא באלה, צריך שיתפרשו על-פי השקפות היסוד המושרשות במערכי המוסר והתרבות העברית²". השופט ברק לעומתו ראה גישה זו, כשגויה³, הן בציון החובה לפרש מונחים אלו אך ורק על-פי המשפט העברי, הן בנוגע להיקפו של עולם משפטי זה. בעוד שברק זימן תחת סוכת מורשת ישראל גם את האושפיזין בדמות ביאליק ואחד העם, בחר אֵלון להסתופף אך ורק בצילם של הרמב"ם, ר' יוסף קארו וחבריהם.

אמנם לימים כתב הנשיא ברק: "הפנייה לערכי היסוד של המשפט העברי אינה פנייה אל משפט משווה. זו פנייה אל משפט ישראל. זו פניית חובה⁴".

הגישות המנוגדות נובעות מתפיסות עולם שונות בתכלית, בנוגע למקומו הראוי של המשפט העברי בחיי העם ובמשפט הארץ. בעוד שעל-פי תפיסת השופט אֵלון, המשפט העברי הוא הוא סם-החיים הלאומי, ראה השופט ברק את הדמוקרטיה הליברלית המודרנית כעיקר, ואת המשפט העברי כטפל לה. תפיסות עולם אלו הן שהובילו את ברק ואֵלון, לנסח כל אחד מהם את שיטתו בנוגע למקום הראוי למורשת ישראל בחוק יסודות המשפט.

תופעה דומה בשדה המשפט העברי ניתן למצוא במחלוקת ענקים נוספת, בתוך המגרש הפנים-דתי. בעוד שמחלוקת אֵלון וברק היא מחלוקת על אופיה של הזירה המשפטית הישראלית – האם היא נטועה בשיטת המשפט העברי או שמא בשיטה הדמוקרטית, המחלוקת במגרש הפנים-דתי שונה בתכלית. זוהי מחלוקת המתרחשת בתוככי בית המדרש עצמו. עיקרה – האם קיים ערך דתי בשילוב המשפט העברי במשפט הישראלי. במחלוקת זו נחלקו שניים משופטי בית המשפט העליון, הלא הם: השופט יצחק אנגלרד והשופט מנחם אֵלון⁵.

אנגלרד טען בתוקף כי אין כל משמעות לקליטה בררנית של ההלכה היהודית אל תוך המשפט הישראלי. החובה הדתית מבטאת את נשמתה של ההלכה; ההוראות המשפטיות את גופהּ. נטילת החובה הדתית כַּמניע הבלעדי לקיום ההלכה, מובילה לחילוניותה ולהורדתה מדרגה דתית-טרנסצֶנדֶנטית, לדרגה תרבותית-אנושית. תפיסת עולם זו מתכתבת עם תפיסת עולמו של פרופ' ישעיהו ליבוביץ המנוח, אשר ראה במניע הדתי, מניע אקסקלוסיבי לקיום ההלכה ⁷. המשפט הישראלי לחוד, וההלכה היהודית לעצמה - "ואין מלכות נוגעת בחברתה אפילו כמלוא נימה⁸".

לעומת פרופ' אנגלרד, גרס השופט אֵלון, כי קיים ערך עצום ורב, תרבותי-לאומי, בשילוב המשפט העברי בשיטת המשפט הישראלית. אֵלון הוסיף וטען כי לשילוב המשפט העברי במשפט הישראלי, יש ערך דתי. לדידו, פסיקה הנובעת ממקורות המשפט העברי היא בעלת ערך עצמי, ללא קשר לשאלת המניע המוצמד לה, בבחינת "הלוואי אותי עזבו ואת תורתי שמרו"⁹.

גם בוויכוח זה ניתן להבחין כי לא הטקסט החוקי הוא העומד בבסיס המחלוקת, אלא תפיסת העולם ההלכתית-תיאולוגית של שני השופטים¹⁰.

למתבונן חד-העין ניכר כי בוויכוח זה התהפכו היוצרות. אֵלון, אשר בוויכוח מול ברק "שיחק" את תפקיד השופט הדתי, המעוניין להחדיר למערכת המשפט החילונית ערכים הלכתיים עבריים, מייצג בוויכוח מול אנגלרד דווקא את העמדה ה"חילונית", הרואה ערך בשימוש במשפט העברי אף בהקשרים לבר-דתיים.

שני מתחים עומדים אם כן בשילוב המשפט העברי בשיטת משפטנו הישראלי, זה הדתי וזה המשפטי. במישור הדתי נחלקו קודמינו בשאלת ערכו הדתי של שילוב זה, האם יש בו משום קיומה של תורה או שמא ביטולה. במישור התרבותי נחלקו קודמינו בשאלת מעמדו המשפטי של שילוב המשפט העברי, האם הוא ניצב ביסוד המשפט הישראלי או שמא מדובר בסרח עודף.

כשלעצמי, אני רואה בוויכוח ענקים זה, מעין "התנגשות הציביליזציות" כשם התאוריה שהציע סמואל הנטיגטון. התנגשות, אשר כמו בטרגדיה יוונית, סופה ידוע מראש. העמדת הערכים יהודית ודמוקרטית זה כנגד זה, מכריחה את היושב בדין להכריע. פעולה זו היא אכזרית לאנשים, אשר אני רואה את עצמי בא בקהלם, האמונים הן על ערכי הדמוקרטיה, הן על ערכי המשפט העברי.

בדברנו על דמוקרטיה, כדאי להזכיר את דברי הרב קוק, שימים באים, שתשים הדמוקרטיה אל ליבה שאושר הכלל תלוי בדבקות של ההמון באצילי הרוח. כלומר, לא כאמירתו של קורח "כי כל העדה כולם קדושים", לא הסתפקות בשוויון של מכנה משותף נמוך, אלא התעלות ערכית משותפת אל על¹¹.

על כל פנים, דילמה זו שבין ערכי הדמוקרטיה לערכי המשפט העברי, דומה בעיני-רוחי לדילמה שבאה בפני שלמה המלך בשעה שהתייצבו לפניו שתי נשים, זו גורסת "לֹא כִי בְּנִי הַחַי וּבְנֵךְ הַמֵּת; וְזֹאת אֹמֶרֶת: לֹא כִי בְּנֵךְ הַמֵּת וּבְנִי הֶחָי". תגובת המלך "גִּזְרוּ אֶת הַיֶּלֶד הַחַי לִשְׁנָיִם, וּתְנוּ אֶת הַחֲצִי לְאַחַת וְאֶת הַחֲצִי לְאֶחָת¹²" המובילה את אחד הצדדים לפשרה ולוויתור, במקום בו אינה יכולה לעמוד, היא העמדה בה מוצאים את עצמם אנשי המשפט העברי, עת ניצבים הם בפני הדילמה של יהודית ודמוקרטית.

במידה ומעמידים את הערכים אלו מול אלו, בהתנגשות חזיתית, המכריחה את הסובבים לבחור בעמדה בה הם דבקים, נמצא את עצמנו חלוקים ומפולגים. זה יצדד בעד המשפט העברי המסור לאומתנו מימים ימימה, וזה יצדד בעמדה הדמוקרטית המסדירה את חיינו המודרניים. רק במידה ונשׂכיל להעמיד את המשפט העברי לא כסלע מחלוקת, אלא כאבן בניין של הסכמה, נוכל לצאת בשלום מפרדס זה.

ראוי לנו שנקשיב להוראתו של ר' עקיבא לחבריו, לפני הכניסה לפרדס: "כשאתם מגיעין אצל אבני שיש טהור אל תאמרו מים-מים¹³". הוראה זו, המציעה לנו לעצור, להתבונן ולחשוב, לפני הפגישה הבלתי-אמצעית עם המציאות הסבוכה, היא זו שתוכל לסייע בידינו לאחד נפרדים.

כל שאני מבקש לעשות הוא לשנות מילה אחת בדבריו של השופט אֵלון: את הצורך להפוך לאפשרות. אמור מעתה, אין בידינו חובה לפרש את חוקינו על-פי המשפט העברי, אלא את האפשרות, ובעיקר את הזכות לעשות כן. אנו חיים במדינה שאינה משתיתה את חוקיה על המשפט העברי, אך טעות היא לחשוב, שמדינת ישראל מתנכרת לערכים הגלומים בו.

הזכות, לא החובה, היא זו שצריכה לעמוד לנגד עינינו. הוויכוח בין ברק ואֵלון ומקבילוֹ הפנים-דתי בין אֵלון לאנגלרד, התמקד בפירוש מושג החובה. הראשון התמקד בפירושה של החובה המשפטית והשני התמקד בפירוש החובה הדתית. אני מציע לזנוח, לפחות לעת-עתה, את העיסוק במושג החובה; ולאמץ במקומו את מושג הזכות. החובה – מרחיקה; הזכות – מקרבת.

מנסיוני, במידה וחכמי המשפט העברי ידלו מים עמוקים מבארותיהם וינגישו את המשפט העברי לשופטי ישראל בכלים ראויים ומתוקנים – נמצאים כאן הערב רבים וחשובים שעושים כן בחכמה, בבינה ובדעת – או אז לא יהססו השופטים להשתמש בכלים אלו. השימוש המוגבל מאוד במשפט העברי איננו נובע מניכור, אלא מחוסר ידיעה, ובעיקר מהמחשבה כי משפט זה איננו רלוונטי לימינו-שלנו. אפשר כמובן להתנצח בכיכר העיר, על מקומו הראוי של המשפט העברי במערכת החקיקה והפסיקה הישראלית. כשלעצמי דומני, כי מוטב נשוב אל ד' אמותינו בבית המשפט, בבית הדין, באקדמיה ובבית המדרש ונעסוק בעדינות ובמסירות בעסקי השפיר והשליה. נבחן סוגיה אחר סוגיה, בכור המצרף של המציאות והמשפט, על-מנת לראות ולהתבונן האם והיכן יש למשפט העברי עמדה ברורה בסוגיה שעל הפרק. לא נמהר להכריז מים-מים אצל אבני שיש טהור.

דוגמאות לרוב אפשר להביא מפסיקתם של חברַי השופטים רובינשטיין והנדל, ושל שופטים אחרים בכל בתי המשפט. אדם קרוב אצל עצמו, ולכן אביא דוגמית קטנה משלי. לפני כשנה נדרשנו לדון בבית המשפט העליון במחלוקת על אודות פרסומו של ספר: האם להעדיף את חופש הביטוי של המחבר, או לבכּר את צנעת הפרט של גיבורת ספרו.

ציינתי שם כי מעלתו הרבה של חופש הביטוי אינה שנויה כלל במחלוקת. כבודו במקומו מונח במשפט העברי; מעמדו מעוגן בביטחה בדין הישראלי. לעומת חופש הביטוי, הפרטיות היא זכות חדשה למדי בעולם המשפט הליברלי המודרני. זכות זו הוכרה לפני כמאה שנה. במשפט העברי מקובּלנו עוד משנות הנדודים במדבר: "מה טובו אוהליך יעקב משכנותיך ישראל¹⁴". אומר רש"י שכשראה בלעם שאין פתחי אוהליהם מכוונים זה לזה, אמר: ראויים הללו שתשרה שכינה עליהם. הנה כי כן, הזכות לפרטיות טבועה בנו עוד משחר היותנו לעם.

הרי זה טבעי ומתבקש אפוא שנשׂים פעמינו אל המשפט העברי בבואנו לצקת תוכן בזכות לפרטיות, המעוגנת כיום בחוק-יסוד "שמטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית¹⁵". החובה הפורמלית להיזקק למשפט העברי, על-פי חוק יסודות המשפט וחוקי היסוד, בעינה עומדת; אך היא מחווירה אל מול הזכות המהותית, הטבועה בנו כיחידים וכעם מימים ימימה. ראייתו-הבחנתו של בלעם יכולה להיות דגם עבורנו. בפסק הדין אנוס הייתי לעמת את שתי הזכויות הללו – את חופש הביטוי ואת הזכות לפרטיות – ולאזן ביניהן.

אבל מהי הפרטיות? האם זו זכות מדולדלת, זכות שבדיעבד, זכות יסוד אמנם, אך פוגעת בכוח היצירה שבחופש הביטוי? שיטות משפט מודרניות רואות בהגנת הפרטיות הכרח בל יגונה. ביתו של אדם, פרטיותו, היא מבצרו; אבל הזכות לפרטיות היא כאבן רחיים על צווארו של חופש הביטוי, ומגבילה את כוח היצירה. אם נבוא בגישה כזו לקראת העימות בין חופש הביטוי לבין הזכות לפרטיות, כשהראשון רם ונישא, והשנייה כעלה נידף, או אז, קרוב לוודאי שהפרט ייִנגף מפני הכלל.

אבל המשפט העברי מצייד אותנו בתובנות אחרות על הזכות לפרטיות, שאיננה רק כורח שבדיעבד. אלא מלכתחילה, דווקא הצניעות והמרחב הפרטי עשויים להצמיח יצירה גדולה. המשפט העברי מלמדנו שהיצירה איננה בהכרח תולדה של חופש הביטוי. דווקא הצמצום, הפרטיות, הצניעות, יכולים להיות כר פורה לצמיחה ולהתחדשות.

לוחות הברית הראשונים ניתנו במעמד הר סיני, לעיני עם ישראל כולו – "בתשואות וקולות וקהילה¹⁶". הלוחות השניים ניתנו למשה רבינו בדממה דקה: "ואיש לא יעלה עימך וגם איש אל ירא בכל ההר, גם הצאן והבקר אל ירעו אל מול ההר ההוא¹⁷". הלוחות הראשונים היו כידוע לשבר; הלוחות השניים היו לפאר היצירה. נאמר על כך במדרש: "הלוחות הראשונים על שניתנו בפומבי, לפיכך שלטה בהם עין הרע ונשתברו, וכאן אמר לו הקב"ה אין לך יפה מן הצניעות¹⁸".

הראי"ה קוק עמד בכתביו על כך שעת לחשות ועת לדבר, שאין למרוד במלכות הדומיה, כי זו "מחרבת את כל בנייניו"¹⁹. אבל אם ניתן לדומיה את כבודה בעת הופעתה, כי אז "תוציא פארות וענפים בכוח צומח גדול ורענן²⁰". עוד מקורות רבים במשפט העברי, בהלכה ובאגדה, מלמדים אותנו על הברכה הצפונה בהגנה על הפרטיות. גם סוד-השיח והמעשה שנעשה בין בני-זוג, יוכיח. אין צריך לומר, שהאדם, נזר הבריאה, הוא-הוא תוצאה של המגע האינטימי ביותר. ללמדנו, שחשיפה עד בלי די, אינה תמיד ערובה ליצירה; אדרבה, ישנם תחומים הסמויים מן העין, שעלינו לשמור עליהם מכל משמר ככאלה, לא רק כהגנה מפני פגיעה, אלא על-מנת להבטיח הפריה, יצירה והגשמה.

כעת, בזכות המשפט העברי, אחרי שהטעַנוּ את הזכות לפרטיות במטען הערכי הראוי לה, היא ערוכה להתמודד מול חופש הביטוי. על ההתמודדות, על האיזון, על הפגיעה בערכים המוגנים, על המידתיות, הרחבתי בפסק הדין²¹, והמשפט העברי היה לי לעזר רב.

לא פסקתי הלכה. איננו מתיימרים לעשות זאת; בית המשפט לא נועד לכך. אבל המשפט העברי היה למקור של השראה ומים חיים. זכות היא לנו שהמשפט הישראלי איננו מתחיל בשנת תש"ח, עם קום המדינה, אלא יסודו במסורת בת אלפי שנים, והיא נמשכת, תוססת ומתחדשת. מדיניות משפטית ישראלית ראויה, היא זו אשר עושה אוזנה כאפרכסת, מאזינה לרחשי הלב של המשפט העברי, ורואה בו מקור להשראה וליישום.

הרמב"ם בפירושו למשנה שציטטתי בתחילת דברַי אומר כי מובטח לו, למי לעוסק בתורה לשמה, שיקנה אחר כך את כל המידות הטובות שנמנו "כולן אחת לאחת". את התגשמות ההבטחה אנחנו רואים בשני יקירי המשפט העברי; ומהם, בעזרת השם, נתברך כולנו.

1. משנה, אבות ו, א
2. ד"נ 13/80 אליעזר הנדלס נ' בנק קופת עם בע"מ ואח' פ"ד לה(2) 785, 793; לשיטתו של אלון ראה: מנחם אלון המשפט העברי כרך ג' (תשמ"ח)
3. אהרן ברק, "חוק יסודות המשפט ומורשת ישראל", שנתון המשפט העברי י"ג 265 (תשמ"ז). למופעים נוספים של מחלוקת זו ראה, בין היתר: בג"ץ 1635/90 ז'רז'בסקי נ. ראש ממשלת ישראל ואחרים, פ"ד מה(1) 749 וד"נ 40/80 קניג נ. כהן, פ"ד לו (3)701.
4.(אהרן ברק שופט בחברה דמוקרטית 290 (2004)).
5. לדיון במחלוקת בין אנגלרד לאלון ראה: גדעון ספיר, שני תלמידי חכמים שהיו בעירנו עיוני משפט כה 189 (תשס"א);
6. ראה: יצחק אנגלרד, שילוב הדיון היהודי במערכת המשפט הישראלי' המשפט העברי ומדינת ישראל קס"א-קצ"ח (י' בזק עורך, תשכ"ט).
7. ישעיהו ליבוביץ, "מצוות מעשיות" בתוך: יהדות, עם יהודי ומדינת ישראל 13-36 (תשל"ז).
8. בבלי, ברכות מח, ב.
9. מדרש איכה רבה (וילנא).
10. לשיטה זו מופעים נוספים. כך למשל מעל דפיו של כתב העת צהר התקיים דיון מרתק בנוגע לחיוב חילוני במצוות ולערך שבביצוע מעשים דתיים על-ידי אדם המצהיר כי איננו שומר תורה ומצוות. ראה: מיכאל אברהם "בעניין הכשלת חילוני בעבירה" צהר כה (תשס"ו) נדב שנרב "הדת והלאומיות: יהדות שבטית ויהדות הלכתית" צהר כה (תשס"ו). לביסוס דומה של הרעיון בדבר "דתיותה" של ההלכה ראה: מיכאל אברהם "האם ההלכה היא 'משפט עברי'?" אקדמות טו (תשס"ה) והתגובות שם בגיליון טז.
11. שמונה קבצים להרב קוק קובץ ג' פיסקה ל"ד.
12. מלכים א, ג כב-כה.
13. בבלי, חגיגה יד, ב.
14. במדבר כד, ה.
15. סעיף 1א לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
16. רש"י, שמות לד, ג.
17. שמות לד, ג.
18. מדרש תנחומא (ורשא) כי תשא, סימן לא.
19. "עת לחשות ועל לדבר" אורות הקודש, שער שני, סדר שלישי, סימן ח.
20. שם.
21. ע"א 8954/11 פלוני נ' פלונית (22.5.2014).