בג"ץ כגורם המערב שיקולים פוליטיים בהחלטות

אתמול (יום ד') פרסם בית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, בהרכב של חמשה שופטים (מ' נאור; א' רובינשטיין; ס' ג'ובראן; ח' מלצר ונ' הנדל) החלטתו בעתירת "יש עתיד". בעתירה שהוגשה לבג"ץ נגד ראש ממשלת-ישראל, בנימין נתניהו, בוקש לאסור בנימין נתניהו, לכהן כשר הממונה - בנוסף לתפקידו כראש-הממשלה - על משרד נוסף, קרי, לכהן בתפקיד נוסף של שר, בממשלה, שבה מכהן הוא כראש-ממשלה לפי הוראות חוק יסוד: הממשלה. כיום, מכהן בנימין נתניהו, נוסף על תפקידו כראש-ממשלה, גם כשר הממונה על המשרדים הבאים: חוץ, כלכלה, תקשורת ושיתוף פעולה אזורי.

ניסוחה המדויק של העתירה שהגישה מפלגת "יש עתיד" וניסוח הסעד הדווקני שנתבקש בג"ץ לתיתו במסגרת עתירה זו חשוב, לאין שיעור ולאין ערוך - בהתייחס לסעד שיצא, סופם של דברים, מלפני בג"ץ, כפי שהיטיבה להגדיר ולנסח זאת - באופן חד וחותך, כאזמל מנתחים נשיאת בית המשפט העליון, כב' השופטת, מרים נאור באחרית פסק-דין לאחר מתן החלטה בעתירה דנא ולא שקראה כלל פסקי-הדין של שאר השופטים, שישבו עמה בדין בעתירה.

מבלי להידרש במסגרתה של רשימה זו לשיקולים המשפטיים והאחרים שהביאו כל אחד ואחת, מחמשת שופטי ושופטת הרכב זה, לפסקי-הדין שיצאו מלפניהם, בעתירה זו, הרי ניתן לסכם תמצית פסקי-הדין שלהם, באופן הבא.

נשיאת בית משפט העליון, כב' השופטת, מרים נאור, סברה שאין בחוק יסוד: הממשלה, כל מניעה מלאפשר לראש-הממשלה, מלכהן - בנוסף לתפקידו זה - גם בתפקידי שרים נוספים, כממונה על משרדים נוספים, כפי שקיים מצב הדברים, לאשורו, כיום. לדעתה של נאור, פרשנות תכליתית של חוק היסוד הנוכחי מלמדת, כי קיימת סמכות לראש-ממשלה לכהן, במקביל לשר לפי פרשנותו של חוק יסוד: הממשלה. לגישתה, שתיקת חוק יסוד, אינה מהווה הסדר שלילי חוקתי, אלא השתמעות חוקתית חיובית.

נאור בוחנת ההיסטוריה החקיקתית של חוק יסוד: הממשלה וקובעת, כי לא ניתן לייחס לכנסת, כרשות מחוקקת, רצון למנוע כהונת ראש-ממשלה, כשר ממונה על משרד, עת נושא זה לא נדון, כלל וכלל, לא בדברי ההסבר לחוק היסוד ולא מצא ביטויו לחלוטין בדיוני וועדת חוקה חוק ומשפט של הכנסת, שהכינה החוק לקריאה שנייה ושלישית.

כב' השופט, חנן מלצר, קובע בפסק-דינו בדעת מיעוט אל מול דעתם החולקת של שאר ארבעת חבריו להרכב, כי יש מקום לקבל העתירה, שכן פרשנות הטקסט החוקתי מתוכו מראה כי אין עיגון בחוק יסוד: הממשלה הנוכחי לאפשרות על פיה ראש הממשלה יוכל לשמש, בצד כהונתו הרמה, גם כשר הממונה על משרד (וממילא למנות לעצמו, בתור שכזה, סגן שר). תורת הפרשנות החוקתית המשתמעת והאינדיקטורים שבעזרתם נשלפת ההשתמעות האמורה, מובילים - לדעתו - למסקנה שמדובר כאן בהסדר שלילי לגבי הכהונה הכפולה ולא בהשתמעות חיובית, המאפשרת מציאות דברים שכזו.

מלצר סבור, כי מעבר לכך אפילו מדובר היה בהשתמעות חיובית - הרי המצב הקיים חורג מ"הסדר המודל" הקבוע בסעיף 24 לחוק יסוד: הממשלה הנוכחי, המוגבל לתקופה של שלושה חודשים בלבד. לדעתו, הרי אין בכוחו של הנוהג הקונסטיטוציוני הנטען בהקשר שלנו להשאיר את ההתנהלות שנתקפה בעתירה - על-כנה. הקביעות הנ"ל מבוססות, בין השאר גם על מעמדו הראוי של ראש הממשלה מכוח חוק יסוד: הממשלה הנוכחי, שעל פיו הוא אמור לפעול כ"ראש ממשלה דמוקרטי", וכ"מנצח" על "תזמורת השרים" (ולא כאחר הנגנים); על העומס המוטל על ראש הממשלה מתוקף תפקידיו הסטטוטוריים, ועל הצורך להבטיח את ה"ניטרליות" שלו ביחס לשרים ולמשרדים, כדי שלא ייקלע לניגוד עניינים מוסדי פוסל. הקביעות האמורות נתמכות אף על-ידי עקרון הפרדת הרשויות, עקרון החוקיות, ומתחייבות מהכפיפות הנדרשת לזכויות יסוד חוקתיות כמו: חופש העיתונות.

המשנה לנשיאה, כב' השופט, אליקים רובינשטיין, הצטרף לדעת הנשיאה, בקובעו שיש לדחות העתירה, אולם הוא דוגל בשיטת הבטלות היחסית ולדעתו יש להחיל בענייננו אנו, עקרון הבטלות היחסית, כסוג של "התראת בטלות", שכן אי-התייחסות לסוגיה זו, הייתה מותירה פסק-הדין, כסוג מסוים של "תעודת יושר", למצב קיים ולא לכך מכוונים הדברים, כך שככל שהנושא ישוב וידון פתוחה - כמובן - הדרך לטענות הצדדים, בעניין זה, בנפש חפצה.

כב' השופט, סלים ג'ובראן, הצטרף לפסק-דינה של הנשיאה ואילו כב' השופט, ניל הנדל, תמך גם הוא בשיטת הבטלות היחסית. לטעמו הוא, נוכח הקשיים הכרוכים בכהונות המקבילות של ראש הממשלה, הממונה על מספר רב של משרדי ממשלה, בתוקף תפקידו הנוסף, כשר - באותם משרדים ממשלתיים - ובייחוד לרקע האחריות והעומס שנוטל הוא לעצמו, דומה כי הגיעה העת למתן "התראת בטלות", בדבר עתידה החוקתי המעורפל של פרקטיקה זאת. אומנם נכון הוא, כי בג"ץ אינו יכול להורות למחוקק לחוקק, אך הקריאה למחוקק - וליתר דיוק, למכונן לעגן חוקי יסוד מבני היסוד של המשטר הישראלי, אינה בגדר הוראה, אלא מדובר ב"עצה שיפוטית" שתכליתה שיפור, קידום והעברת סוגיות ליבה חוקתיות - כל זאת בניסיון להביא לשרטוט הסדר סביר ומאוזן שיצמצם המרחב האפור וכנגזרת מכך, יפחית היקף ההתערבות השיפוטית בסוגיית הכהונה המקבילה.

מנקודת מבטו, מוטב שהכנסת תאמר דברה בעניין זה בפירוט רב ככל האפשר כדי להבהיר המצב המשפטי ולהפחית הורך בביקורת עתידית ולמצער לצמצם היקפה. לדעתו, ניתן להסדיר מפורשות ולא רק בסמכות הכללית לכהונה מקבילה אלא גם במספר ואופי התיקים שיוכל ראש הממשלה להחזיק ובתנאים לכך, דבר שיתרום להכוונת ההתנהגות, ליציבות שלטונית ולפיתוחה. לדבריו, גם אם נושא זה לא היה, מגדר נושאי העתירה, הרי שניתן היה להגיש עתירה חדשה המתמקדת במישור זה, מייד למחרת מתן פסק-הדין הנוכחי ולכן יש בהתראת הבטלות, מעין "עיכוב ביצוע" כלפי עותרים עתידיים, שעה שלמדינה ניתן פרק זמן בן 8 חודשים לבחון סוגיית הכהונה המקבילה, לרבות אפשרות הסדרתה, בחקיקת יסוד.

בכל הכבוד הראוי, נראית בעינינו כנכונה, דעתה של הנשיאה, לפיה אין מקום לדון ברוחב שיקול הדעת הנתון לראש הממשלה, משנדחתה העתירה, ברכיב העיקרי שלה ועניין זה אינו טעון הכרעה, במסגרת עתירה זו. לדבריה, לא היה כל מקום לדון, בעתירה זו, בעילת הסבירות ובשאלה אם נפלו פגמים, במישור שיקול הדעת, שיצדיקו בעתיד מסקנה של חוסר סמכות, כאשר בעלי-הדין לא העלו, עניינים אלה, כלל וכלל, בעתירתם, כאשר להשקפתה אין מקום לדון בטענות שלא נשמעו ובסוגיות שלא הועלו על-ידי בעלי-הדין. כך שלא היה כל מקום לתת סעד של "התראת בטלות", שכלל לא נתבקש בידי העותרים ומבלי שניתן למשיבים, הזדמנות נאותה, להתייחס לכך.